Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Суды и привилегии администраций Специалисты позитивного права полагают, что основной массив пра- вил и норм создаётся исключительно их усилиями. На этом фоне админи- стративная юстиция явно недооценивается. Ведель отмечает, что в отличие от судей общего права, которые свя- заны ранее созданными законами, административные судьи вправе ре- шать самостоятельно, применять ли им те или иные кодексы или законы частного правак делам, относящимся к их юрисдикции. То есть, у них по- является дополнительное право выбора нужного или желанного закона, которое обусловлено значимостью административной юрисдикции. Более того, в ряде случаев, административные судьи имеют также право само- стоятельно создавать нормы, подлежащие применению [см. 75, с. 56]. Ведель точно фиксирует закреплённый административным правом факт автономии от общего права не только правительственной администрации, но и административного суда. Тем самым процесс создания норм админи- стративного права перешёл в состояние его полной оторванности от фун- даментальной системы права и интересов общества. Так в начало третье- го тысячелетия вкралось откровенно застарелое положение дел, требую- щее радикального пересмотра. Всякое прошлое, возникшее в будущем, имело на то веские причины в том же прошлом. Брэбан, воссоздавая корни современных событий, как и прежде, транслирует традиционную точку зрения. Он полагает, что у граждан, ставших жертвами административного произвола, есть надёжные заступники, к которым он относит суд по административным делам и даже государственный совет. 226 Последние, полагает специалист, способны также защитить интересы нижестоящих управленческих коллективов от вышестоящих структур [см. 31, с. 62]. В данном случае Брэбан не принял во внимание систему внутренней круговой поруки в корпусе чиновников. Благодаря ей любая защита, осуществляемая административным судом 226 Во французской юстиции – высший судебный орган. 469 от управленческого произвола, всегда будет двойственной: словесно су- дья будет на стороне обиженного или пострадавшего; на деле он примет все меры к тому, чтобы жалоба была спущена на тормоза, а после – забы- та. То же самое относится к защите нижестоящих управленческих коллек- тивов от вышестоящих структур. В этом случае административный судья либо не возьмётся рассматривать жалобу нижестоящих управленцев, либо предпримет все усилия к тому, чтобы жалобе этой не дать ход. Основани- ем для бесед с обиженными управленцами станет аргумент, что в случае настаивания на своей жалобе пострадавший чиновник потом вообще не найдёт места в любом управленческом органе, даже самом низшем. Все выше отмеченные приёмы относятся и к чиновникам госсовета, с той лишь разницей, что они словесно будут действовать более мягко, а фактически – более жёстко. Наиболее явно фактор автономии административных судей проявля- ется в их праве применения санкций. Согласно нормам позитивного права налагать санкции на провинившееся лицо может лишь суд по уголовным делам. Ввиду эволюции административного права и охвата им всё боль- ших средств воздействия, появилась новая норма, позволяющая админи- стративным судам применять в отношении гражданам и хозяйственным структурам административные санкции. Брэбан приводит в пример приме- нение санкции в отношении торговца, который во время войны не соблю- дал правила твёрдых цен, занимаясь операциями на «черном рынке». От- мечается, что подобные санкции способны привести к закрытию его торго- вой точки. В целом же, данный вид санкций применяется довольно широко в социальной и экономической областях [см. 31, с. 148]. Война – особый период, когда справедливо налагаемые санкции – не редкость. В условиях мирного времени чиновничество расцветает, резко возрастают его формы санкционного давления на граждан и на хозяйственные структуры. В этих случаях механизм санкций может применяться неограниченно, часто – по надуманным поводам. Причиной наложения санкций становится, как пра- вило, хорошо оплаченный заказ. При подобных обстоятельтвах предпри- ниматели могут лишиться бизнеса, даже довольно крупных построек, доб- ротных земель, рыбного водоёма и т.п. Брэбан задаёт странный для своей административной концепции во- прос: может ли, в соответствии с законом, не исполняться та или иная наложенная администрацией санкция? В подтверждение он приводит при- мер возникновения трудностей в связи с толкованием закона по вопросу о реквизиции жилищ после второй мировой войны [см. 31, с. 154]. Если за- кон инициирован правительственной администрацией, он противоречить себе самому не будет. Разница в расхождении между законом и его ис- полнением может быть связана лишь с резким изменением социальной ситуации при переходе от военного к мирному времени. Во время войны проблемы реквизиции жилищ не возникает вообще. В мирное время для реквизиции жилищ требуются, вроде бы, веские законодательные обосно- вания. Но если действия правительственных структур, куда входят дей- ствия их администраций, находятся над законом, то и в мирное время ни- кто не посмеет законодательно противостоять решениям чиновников. По причинам, связанным с привилегированным положением долж- ностных функций, суды создали прецедент ответственности без вины. Речь идет о возмещении последствий неисполненного администрацией обязательства в отношении к частному лицу. Суд вынужден констатиро- вать, что администрацией проводится важная и широкая деятельность в целях обеспечения условий социальной жизни. Вследствие этого, часто, 470 администраторы возлагает на граждан особо тяжелые обязанности, кото- рые не могут считаться видом их вины [см. Брэбан, с. 237]. Хотя в админи- стративных органах работают такие же люди, склонные к преувеличению своей значимости. Ответственность без вины нередко может стать причи- ной их произвола. Возможность судебных решений по такого рода такого рода делам крайне редка, так как администрация в принципе неподсудна, а в случае иска гражданского лица всегда может обосновать необходи- мость возложенной на подавшее иск лицо даже тяжёлой обязанности. Положение дел могло бы существенно измениться в лучшую сторону, если бы действовали нормы и правила гражданского права. Тогда какой- либо предприниматель, потерпевший ущерб от незаконных действий ад- министративного лица, мог бы потребовать возмещения ущерба и от ад- министрации, и от её представителя, которой нарушил бы его права. Но французское законодательство данную позицию проигнорировало [см. Ведель, с. 214]. А поскольку законодательство Франции, что отмечалось, явилось образцом для ряда законодательных систем Европы, данная тра- диция практически полностью вошла в ряд традиций административного права в ряде европейских стран. В этой связи, сколько бы ни удивлялись люди безнаказанности чиновничества, сколько бы ни старались его как- то преодолеть, оно уже закреплено историей и теорией административ- ного права, превратившись в догму. Изменение положение, предполага- ющее отмену данной догмы, предполагает кардинальное изменение по- ложения и структуры органов, именующихся административными. Административная служба и рынок Рыночные отношения замешаны на частном интересе, в основе кото- рого часто присутствует корысть. Административная служба, особенно при правительстве, но и в других органах, призвана отстаивать интересы госу- дарства. Однако возникла идея применения рыночных правил и в отноше- нии к административной службе. Небольшое отступление: знаменательная особенность мышления представителей юриспруденции состоит в буквальном понимании смыслов слов, без учёта контекстов и подтекстов. Особенность эта выпестована догмой позитивного права, стремящегося быть научным. Соответственно, и язык юриспруденции, что попытался сделать Кельзен, должен быть очищен от так называемых неясностей. Но неясности – постоянный спут- ник живого общения, когда при беседе двух и более лиц наиболее значи- мы не прямые смыслы слов, а интонации и контексты, в которых скрыты те или иные мотивы. Потому подлинный способ воссоздания реальных отно- шений между людьми нуждается в ориентации не прямые смыслы слов, а на контексты, сопровождающие каждую мысль. Расшифровывая понятие «услуга», Брагинский ориентируется лишь на словарь русского языка, в котором она толкуется в виде действия, при- носящего кому-либо пользу. В соответствии с данным смыслом, специа- лист усматривает в услуге два элемента: цель, ради которой она предо- ставляется («помощь», «польза»), а также средство, помогающее достичь этой цели [см. 30, с. 109]. Однако цель оказания услуги часто бывает раз- ной, иногда противоположной благу. Например, кто-то стремится получить для себя гораздо большее преимущество, скрыв суть подлинного дей- ствия, которое последует вслед за оказанием услуги. Так Цезарь Борджиа вначале одарил прекрасными дарами малых правителей, приглашённых в его дворец в Синигалии. По форме целью становился акт дарения. Но за- 471 тем он приказал своим воинам удушить их. Предоставленный дар (услуга) оказалась условием ловушки и последующей расправы [см. Макиавелли, с. 46]. Средство также имеет множество градаций: от исполнения действия качественно, точно и в срок – до действия, осуществляемого небрежно, с ленцой и очень некачественно. В этой связи, принципиально важно не са- мо формально-смысловое определение услуги, а содержательно-ёмкие способы её оказания. Соответственно, и теория услуги должна ориентиро- ваться на данные особенности. Граждан, тем не менее, без существенных оговорок сообщает, что ныне основным видом действий чиновников аппарата является оказание сервисных услуг. Ими, вроде бы, оказываются услуги в основном полити- ческим руководителям. Специалист задаётся вопросом, может ли эта служба оказывать аналогичные услуги населению. И отвечает, что в этом случае потребовалось бы радикально изменить правовое положение и специфику деятельности правительственной администрации [см. 48, с. 80]. Граждан даже не задаётся вопросом о сути сервисных услуг, что очень важно. Ведь сервисное обслуживание, наиболее типичное для рестора- нов, гостиниц, а также интернет-компаний. Оно предполагает наличие си- туативного заказчика, подписание договора (при долгосрочном обслужи- вании), наконец, введение договорной оплаты труда. Мыслимы ли все эти особенности в отношениях между политическим руководителем и его ад- министраторами? Возможно ли применение сервисных услуг при приказ- ной форме отношений? Возможно ли нарушение иерархии в отношениях между руководителем и подчинённым, ведь при сервисном обслуживании обе стороны равны? Не задумывается Граждан и о том, что сервисные от- ношения отвергают принципиальный постулат позитивного права в отно- шении к структурам управления – необходимость властного принуждения. Или оно куда-то исчезло? Хотя реальная практика политического воздей- ствия на весь круг подчинённых и на общество свидетельствует о том, что фактор властного принуждения применяется повсеместно. Также не задаваясь этими существенными для позитивного и адми- нистративного права вопросами, Атаманчук указывает на периодически возникающие утверждения об оказании государственными органами услуг гражданам. И, подобно первому специалисту, готов именовать аппаратную службу «сервисной». В данном случае появляются отсылки к некоторым видам деятельности, которые оказывают низовые органы администраций на местах – удостоверяющей, регистрационной, разрешительной, наконец, визовой. Действительно, данные виды деятельности отчасти похожи на услуги, имея формы оплат [см. 11, с. 110]. Но даже эти формы имеют большую часть одностороннего воздействия на граждан. Ведь граждане в отношении к этим административным действиям не имеют существенного права выбора – пользоваться данной услугой или нет, пользоваться услу- гой в предложенной форме, или заказать другую. Нет, граждане обязаны получать удостоверения и разрешения (лицензии), визы, регистрировать- ся. Причём, в случае неисполнении ими этой обязанности на граждан неминуемо налагается санкция – штраф, с обязательным требованием со- вершить предписанный вид действия. Потому услугами в полном смысле слова данные действия не являются. Можно отметить ещё одно свойство специалистов позитивного и ад- министративного права – внушаемость, или как говорят психиатры – гип- набельность. Данное свойство проявляется в безоговорочной вере в ры- ночную терминологию, которая, как указывалось, имеет своё происхожде- ние – теорию неолиберальной экономики с её авторами (и адептами). В 472 частности, рассматривая эпизод с экспроприацией частной собственности. Брэбан квалифицирует это действие, как вид услуги. И пускается в аб- страктное рассуждение, будто акт предоставления услуги может носить безвозмездный характер. Хотя тут же сообщает о принудительном харак- тере уступки данной собственности [см. Брэбан, с. 147-148]. Но, во-первых, никакое лицо безвозмездно не отдаёт своего жилища тогда, когда оно экс- проприируется в порядке принуждения. Во-вторых, при столь явном акте принуждения ни о какой услуге говорить не приходится. Параллельно с попытками переквалификации аппаратной службы в вид сервиса, сообщается о некоем молодом и самом трудном направле- нии – административном менеджменте. В нём предпринимаются попытки адаптировать эффективные управленческие технологии предпринима- тельской деятельности к специфике аппаратной службы. Мотивировкой становится переориентация аппаратных служащих в сторону учёта инте- ресов населения. Потому и в этом случае на первое место выступают ры- ночные технологии, знаменательные, вроде бы, своей динамикой [см. Граждан, с. 15]. Не принимается к сведению, что менеджмент предприятий и корпораций в рыночных условиях ведёт себя достаточно жёстко как в от- ношении к своим профессионалам, так и к покупателям. Профессионалов, даже высокой квалификации, могут уволить без объяснения причин, либо, в лучшем случае, вполовину сократить жалованье. В отношении к покупа- телям используются технологии эффективного обмана: под красочными этикетками и за эффектной рекламой довольно часто следует продажа не- качественного товара или услуги. В этом плане ориентация на менедж- мент, работающий в условиях рынка, может сослужить аппаратной службе дополнительную медвежью услугу, параллельно с мнимым сервисным обеспечением своего руководства. В этом случае, мне думается, сработал механизм гипнабельности теоретиков административного права, поверив- ших постулатам рыночной идеологии. Кстати, как и в рыночных обстоя- тельствах, в административной службе, выстроенной по рыночному стан- дарту, о служении интересам граждан можно фактически забыть. Административные структуры и граждане В описаниях деятельности административных служб и лиц у специа- листов юриспруденции нередко присутствуют превосходные степени. Лишь немногие замечают какие-то «шероховатости» в работе данных лиц и служб. Происходит такое восприятие фактически бюрократической дея- тельности то ли от невнимания (хотя оно маловероятно при скрупулёзной отделке каждой юридической строки), то ли социально-политической бли- зорукости – судить трудно. Факт остаётся фактом: в ряде текстов мысли- телей весьма нелицеприятно описываются деяния бюрократии, тогда как на страницах книг по позитивному праву в отношении к ней – с одной сто- роны, тишь, с другой – благодать. Конкретно: пишется о множестве граждан, которые, решая свои жиз- ненные вопросы, вынуждены обращаться к административным структурам. Атаманчук отмечает, что в таких случаях четко проявляется профессиона- лизм администраторов, как представителей государства. И далее подчёр- кивается, что лица эти высоко и специально подготовлены, обладают большими знаниями и опытом, необходимыми навыками и установками. По этой причине администраторы формируют у граждан чувство защи- щённости и надёжности конституционных норм, законов и иных управлен- ческих актов [см. 11, с. 178]. Тема профессионализма госслужащих, восхо- 473 дящая к Веберу, не просто заметно, но чрезвычайно преувеличена. К тому же она имеет совершенно иные социально-политические контексты. Све- жий пример: в период заболевания коронавирусом (май 2020) наибольшая нагрузка легла на плечи медицинских специалистов, оказавшихся на острие опасности. Президент РФ в своём выступлении пообещал им су- щественные поощрительные выплаты. Чиновники аппарата министерства здравоохранения выпустили циркуляр, в котором предписали поминутную оплату врачам при работе с больными страшной болезнью. В результате сумма оплаты медикам заметно сократилась. Доходило до абсурда: меди- кам, непосредственно соприкасавшимся с больными вирусом, оплачивали лишь время их прямого нахождения в заражённых боксах; санитарам, пе- ревозившим тех же больных и также непосредственно с ними соприкасав- шимся, не оплачивали ничего. По всей стране медики выступили с пуб- личными обращениями к президенту о невыплатах обещанных им сумм. Выяснилось: чиновники, будучи подотчётными министру и президенту, своим циркуляром противопоставили себя двум вышестоящим управлен- ческим лицам, а, параллельно – всем медикам страны. Словно не видя подобных примеров не просто чёрствости, а особой надменности и соб- ственного властолюбия чиновников, специалист юриспруденции продол- жает сообщать о чувстве защищённости, которое, вроде бы, формируют у граждан администраторы. Специалисты юриспруденции, отстаивая научный подход к своему делу, критикуют, как и многие, любые проявления идеализма. Меж тем, идеализм периодически возникает в их собственных текстах, имея специ- фический вид – описание невозможного, как действительного. Такой идеа- лизм присутствует в теме допуска граждан у государственному и иному видам управления. Саму государственную, в реальности – администра- тивную службу постоянно выдают за школу, подготавливающую граждан к большим управленческим делам. К примеру, пишется: «государственная служба – это практическое и профессиональное участие граждан в осу- ществлении целей и функций государства» [Граждан, с. 8]. Более того, гражданам сулят возможность получения полномочий в рамках федераль- ных государственных органов и органов субъектов Федерации. Хотя хоро- шо известно, что к гражданам чиновничий люд относится с большим пре- небрежением, практически как к подданным. Предполагать, что поддан- ным будут доверены полномочные функции во властно-административном аппарате может лишь очень мечтающий человек. Никакой аппаратчик, вкусивший власть и привилегии в условиях полной юридической защи- щённости, даже в снах своих не допустит возможности простого прибли- жения гражданина-подданного к своему креслу. То же самое относится к возможности участия граждан в управленче- ских структурах организаций и предприятий, в которых всегда есть своя администрация. Юридическое сознание, продолжая мечтать, начинает с обнаружения некоего общего начала между организацией управления в отдельных производственных коллективах и государственным управлени- ем в целом. Закладывается цель преобразований в данном направлении, направленная на децентрализацию управления. При этом не забывается различие управленческих уровней – федерального (осуществление стра- тегических функций), субъектов Федерации (тактических), работа на ме- стах (оперативных), связанных с обслуживанием граждан. Предлагаются формы, вроде бы, широкой демократизации управления, нацеленной на развитие самодеятельности граждан посредством добровольных обществ, творческих союзов и др. [см. Тихомиров, 201, с. 850]. Но возможна ли воз- 474 никнуть самодеятельность граждан, широкая демократизация, если изна- чально намечен не основной объект преобразования – административно- управленческие структуры, а добровольные общества и творческие сою- зы? Последние существенной роли в общих процессах управления стра- ной, как известно, не играют. Причём, при сохраняющемся мощном и по- всеместном давлении административных структур на все учреждения и все сферы жизнедеятельности, даже в общественных организациях и творческих союзах никакие преобразования невозможны. Ведь и в них со- хранены, пусть небольшие, но пирамиды управления с несменяемыми ру- ководителями. Более глубокая и дальняя мечта характерна для другого специали- ста. Он рассматривает формально более существенный объект преобра- зований – административную службу – которую характеризует, как струк- туру, предназначенную для профессионального участия в её деятельности граждан. Вроде бы, исполняя административные должности в аналогичных органах (они в тексте именуются государственными), граждане сумеют принять участие в осуществлении целей и функций государства [см. Ата- манчук, 11, с. 122]. Мечта обусловлена полным невниманием к практике административной селекции. Её стратегическая суть – вычистить из ниж- них уровней административных структур случайно туда попавших само- стоятельно мыслящих, инициативных и творческих людей. Для этой цели административными структурами ведётся работа, начиная с молодёжи, которую привлекают сначала в партию чиновников; затем ей устраивают учёбы и слёты, на которых ненавязчиво продолжается обучение. Одно- временно опытные специалисты-администраторы отслеживают наиболее ретивых и честолюбивых молодых людей, которым дают поручения с по- стоянным усложнением. Параллельно отсеиваются юноши вольномысля- щие и непокорные. То же происходит на предприятиях и в организациях. Таким образом, формируется резерв будущих чиновников. Просто так, с улицы ни одна мышь не проскользнёт в команду администраторов. А если такое и случится, её быстро вычислят и вскоре от неё избавятся. Путей, поводов и средств немало. Помимо видов мечты, возникают и неосуществимые законодатель- ные инициативы. В одной из них обозначаются основные формы участия работников в управлении организацией. К ним отнесены: консультация и учет мнения представительного органа работников; информирование ра- ботодателем работников по вопросам, затрагивающим их интересы; на производственных совещаниях – обсуждение вопросов и внесение пред- ложений о совершенствовании работы организации под эгидой работода- теля и т.д. [см. ст. 53. КЗоТ РФ, от 21.12.2001]. Во всех пунктах трудового кодекса по данной проблеме присутствует лишь пассивное право участия в управлении (учет мнения, обсуждение, внесение предложений и т. п.), но вовсе не активное, не полномочное, а потому не дееспособное. А посколь- ку такое право реальным правом не является, работодатели легко им пре- небрегают. Практика работы в учреждениях и на предприятиях такова, что профессионал, активно выступивший с предложением внесения корректив в управление организацией, фиксируется руководителем, который при удобном случае избавляется от него. Комментатор данного права словно никогда не был ни на предприятиях, ни в организациях. Указывая на функ- цию управления, в котором по положению должны участвовать работники, он без всяких оговорок сообщает, что к такому участию относятся мнения по организации и условиям труда [см. 207, с. 195]. Однако организация труда и его условий относится к обеспечению рабочего места необходи- 475 мым оборудованием и комплектующими, а также соблюдение правил охраны труда. К собственно управленческим процессам, направленным на организацию деятельности всего предприятия (организации) такие факто- ры никакого отношения не имеют. Тем самым, вместо управления произ- водством специалист указывает на фикцию, уступающую даже сути поло- жений трудового кодекса. Совершенно неслучайно отмечено, что многие граждане оценивают деятельность администраторов и их служб весьма негативно. Граждан, зафиксировавший данный тип отношения, отмечает её оторванность от жизни и интересов людей, требования людей о сокращении раздутых управленческих штатов [см. 48, с. 86]. Обращалось внимание на невероят- ную скаредность чиновников, отпускающих гражданам и предпринимате- лям помощь ничтожными порциями, а многих забывающих вообще. Сюда же можно присоединить постоянную коррупцию чиновников, требующих мзду за любое разрешение или лицензию, невероятную волокиту в их ра- боте и т.п. По многим причинам данная служба, пестуемая её адептами, вызывает сильнейшее отторжение у граждан страны. Мало того, эта ко- манда командующих постоянно увеличивает себе оклады, несмотря ни на какой кризис, пользуется массой привилегий, да ещё увеличивает сред- ства защиты от населения. Эти средства защиты ныне имеют три основ- ных вида: обладание управленческими полномочиями по отношению к гражданам, юридической и судейской формой защиты от притязаний со стороны граждан [см. Брэбан, с. 142]. По совокупности причин так называ- емая государственная, в реальности – административная служба находит- ся в постоянной оппозиции в отношении к подавляющему большинству граждан страны. |