Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспективы. Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспекти. Нерсесянц В. С. Право математика свободы. Опыт прошлого и перспективы

• Название: Нерсесянц В. С. Право математика свободы. Опыт прошлого и перспективы
• Анкор: Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспективы
• Дата: 06.06.2022
• Размер: 0.8 Mb.
• Имя файла: Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспекти.doc
• Тип: Книга; #573876
• страница: 3 из 15

Однако на практике (прошлой и современной) в официальном порядке общеобязательными нередко фактически признаются и наделяются законной силой также и неправовые нормы. Поэтому закон (и вообще все официально признанные нормы и источники действующего права) может как соответствовать праву (таков пра­вовой закон), так и расходиться с ним (возможные ошибки законо­дателя, а также различные случаи злоупотребления формой закона, правонарушающего, противоправного законодательства).

У нас довольно быстро освоили термины «правовое государство», «правовое (гражданское) общество», «господство права», «правление права» и т. д. Хуже обстоит дело с представлениями о соотношении (различении, взаимосвязях и т. д.) права и закона, с пониманием правовой природы, правового содержания и правового качества закона, с пониманием смысла правового закона и правовой закон­ности. А между тем ясно, что первое (всякого рода правовые ха­рактеристики государства, общества, режима и т. д.) без второго (без верного правопонимания) остается простой словесной конст­рукцией или модным словоупотреблением со старым (неправовым) содержанием.

Определяющее значение во всем этом поле проблем имеет со­ответствующее правопонимание как основа и ориентир для адек­ватных представлений о правовой свободе, правовой справедли­вости, правовом законе и правовом государстве.

История и теория данной проблематики позволяют сделать вывод о том, что в основе всякого теоретического подхода к пра­вовым явлениям лежит (явно и осознанно или неявно, фактически)

18

та или иная концепция права, то или иное понимание того, что есть право и закон, каковы их взаимосвязи и т. п., — словом, определенный тип правопонимания. Очевидно, что тот или иной ис­ходный тип правопонимания существенным образом сказывается на всем последующем правовом исследовании в целом (его целях, направлениях, смысле, содержании, приемах, методике и т. п.).

Если придерживаться существа дела, а не условных названий тех или иных течений правовой мысли и принятых в них слово­употреблений, то исходный смысл проблемы соотношения права и закона можно сформулировать в самом общем виде так: разли­чаются или не различаются право и закон (законодательство) как разные феномены или понятия? Положительный или отрица­тельный ответ (при всем имевшем место и возможном многообра­зии конструкций), по сути дела, и проводит принципиальную грань между концепциями двух противоположных типов право-понимания. Поскольку концепции первого типа развивают ту или иную версию приоритета права перед законом, а концепции второго типа в качестве права признают лишь закон (законодательство), эти противоположные концепции можно соответственно обозна­чить условно как «юридические» (от jus — право) и «легистские» (от lex — закон)¹.

Анализ показывает, что в учениях, в которых право и закон не отождествляются, под правом (все равно, обозначается ли оно как «естественная справедливость», «справедливое право», «естественное право», «естественный закон», «естественный разум», «природа вещей», «разумный закон», «идея права», «понятие права» и т. п. или просто как «право»), по сути дела, имеется в виду нечто по времени или по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т. п.) по отношению к закону (официальным уста­новлениям, законодательству, «позитивному праву»).

На наш взгляд, то или иное различие права и закона — необходимый момент любого теоретического подхода к правовым яв­лениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т. е. считается законом, «положитель­ным правом») и выяснение их соотношения (представляет ли данное явление именно эту сущность, или оно есть явление другой сущности, лишь маскирующееся соответствующим престижным наименованием).

¹ Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопони­мания // В сб.: Политические и правовые учения: проблемы исследования и препо­давания. М.,1978.

19

Многолико и разнообразно и содержание понятие «естественное» применительно к праву у разных авторов (это и физическая при­рода, и космос, и природа человека, и общество, и пир социаль­но-политических отношений, словом, — все «неискусственное», «подлинное», «необходимое», «первичное»), причем правообразующая «природа» (физическая и социальная) не для всех авторов является «вечной и неизменной», раз навсегда данной; имеются, как известно, и концепции естественного права с исторически изме­няющимся содержанием и т. п.

Что же касается закона в его отношении к праву, то он трак­туется как нечто вторичное и обусловленное, зависящее от чело­веческого усмотрения, решения и выбора, как хорошо или плохо, верно или неверно, справедливо или несправедливо изготовленный,

сконструированный (т. е. искусственный) продукт человеческого творчества.

Понятие права в подобных концепциях включает в себя — с той или иной мерой определенности, явно или скрыто, осознанно или фактически — ту совокупность объективных свойств права как специфического социального феномена, которая не зависит от воли законодателя, тот дозаконотворческий и надзаконотворческий ком­плекс объективных закономерностей, необходимостей, свойств, требований и правил социальной, общественно-политической жизни, который первичен и определяет (или должен определять) смысл, содержание, характер и цели официального законода­тельства.

Различение права и закона как теоретическая конструкция выполняет две основные функции: оценочную и объяснительную. Существо оценки при этом состоит в характеристике закона в качестве правового или неправового (антиправового) установле­ния. При этом право выступает в качестве основания и критерия для суждения о ценности закона, его соответствии своему назна­чению и т. п. Значимость и сила подобной оценки состоят в ее концептуальном характере: ведь оценка закона дается здесь не с какой-то случайной, необязательной или безразличной для него позиции, а с точки зрения права, т. е. чего-то необходимого и без­условного. Иначе говоря, в своем оценочном отношении к закону право предстает как концентрированное выражение всех тех тре­бований, без соответствия которым закон дисквалифицируется. Закон, не соответствующий праву, — это произвол.

Оценочная функция данной конструкции тесно связана с ее объяснительной функцией и опирается на нее. Требования к за­кону («каким должен быть закон?») представляют собой лишь следствие соответствующей трактовки права («что есть право?»).

20

В теоретико-познавательном плане существенный интерес представляет прежде всего объяснительная функция концепций различения права и закона. Ведь анализ того, что есть право в его соотношении с законом, по сути дела, представляет собой ис­следование как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, со­циально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т. д.), которые опреде­ляют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение в человеческой жизни.

Отсюда ясно, что прежде всего именно большая содержатель­ность (в социально-политическом и теоретико-методологическом плане), подразумеваемая и охватываемая проблемой различения и соотношения права и закона, постоянно привлекала внимание многочисленных исследователей. Освещение этой проблематики сыграло значительную теоретико-познавательную роль, по-своему отражая и фиксируя в различных своих модификациях резуль­таты прогресса в познании закономерностей общественных и по­литико-правовых явлений, в уяснении механизма объективной обусловленности законодательства реальными факторами обще­ственной жизни.

К данной теме обращались, если ограничиться лишь самым кратким перечнем, в античности — Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы; в средневековье, новое и новейшее время — Фома Аквинский, Гроций, Гоббс, Спиноза, Локк, Монтескье, Кант, Фихте, Гегель, Фейербах, представители исторической школы права, приверженцы раз­личных социологических, психологических, феноменологических, экзистенциалистских и ряда иных концепций права¹. Примени­тельно к западноевропейской правовой мысли последнего столе­тия можно сказать, что почти все ее разноликие направления, за исключением разве что юридического позитивизма, развивали и продолжают развивать в той или иной вариации и модификации тему различения права и закона.

Предложенная типология (и противоположность юридического и легистского типов правопонимания) не означает, конечно, отри­цания существенных различий между разными концепциями внутри самих этих типов правопонимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрас­судком, будто любая концепция различения права и закона носит естественно-правовой характер и исходит из признания той или

' Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.

21

иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно именно «естественное право», так что естественно-правовая концепция — лишь част­ный случай (исторически распространенный, но далеко не един­ственный) юридического типа правопонимания. подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона,

Только с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и «юридический позитивизм» как одно из исторических наименова­ний этого типа трактовки права), право в его различении с пози­тивным правом — это естественное право. При этом под пози­тивным правом имеется в виду все то, что позитивировано публичной властью в качестве права, т. е. наделено силой закона. С учетом данного обстоятельства при различении права и закона под «законом» имеется в виду все позитивное право (все его ис­точники: законодательство, обычное право, прецеденты и т. д.), а не закон в специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы).

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к за­кону и отождествляющих их, по сути дела, невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут суще­ствование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Из сказанного ясно, что так называемый «юридический пози­тивизм», сводящий право лишь к «позитивному праву» (т. е. за­конодательству, официально-властным нормам, установлениям и санкциям), «по сути дела, именно легистский позитивизм, а не юридический.

Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение людьми, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение этатизма и этатистского правопо­нимания Пафос и устремления легизма, этатизма, «юридического позитивизма» и т. д. — в отрицании как «естественного права» вообще, так и в особенности всякого рода «естественных» (т. е. не зависящих от усмотрения и произвола властей) прав и свобод индивидов, в подчинении всех властно-приказным правилам

22

и установлениям- Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не на свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа верховной власти. «Правовая сила закона, — под­черкивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена»'. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое пони­мание права было взято на вооружение представителями различ­ных направлений легистского («юридического») позитивизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укрепле­нием буржуазного строя, с возвышением роли государства и уве­личением в этих условиях удельного веса и значения государ­ственных нормативных актов в системе источников права² и т. д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил из­менившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требова­ний и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т. п. праве.

Основные идеи «юридического позитивизма» (трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формаль­но-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а юрис­пруденции — от «метафизических» положений о природе, при­чинах, ценностях, сущности права и т. д.) с той или иной модифи­кацией разделяются представителями его различных вариантов в XIX в. (Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К. Гер-бер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительманн и др. в Германии;

¹ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.

² В юриспруденции принято различать источник права в формальном смысле (формальный источник права) и источник права в материальном смысле (мате­риальный источник права): под первым имеется в виду та или иная форма выражения (формулирования) права (соответствующий нормативно-правовой акт, прецедент, обычное право и т. д.); под вторым — то, что, согласно соответствующей точке зре­ния, порождает (формирует) право (природа человека, общество и т. д.) В этой связи следует отметить, что для юридического позитивизма (и вообще для легизма) закон (все источники позитивного права) является, по существу, источником права в материальном смысле, поскольку с этой точки зрения закон не выражает и фор­мулирует право, а порождает и формирует его. Отсюда и характерные для такого подхода «юридические иллюзии» о всемогуществе закона и свободе («свободной воле») законодателя творить любое право.

23

Кабанту и др. во Франции; Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстея, Д.Д. Гримм, C.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич в России и т. д.), а в целом ряде отношений — также и приверженцами «юридического» (точнее говоря, легистского) неопозитивизма в XX в. («реформи­рованная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистая теория права» Г. Кельзена, лингвистическая юриспру­денция Х.Л. Харта и др.).

Так, Дж.Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»'. Так же и согласно Ш. Амосу «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном со­обществе»². Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воз­зрений. «Всякая норма права, — писал он. — приказ»³. Право, по его оценке, — это «произведение государств», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права»⁴.

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от про­извола тем самым в принципе лишается объективного и содержа­тельного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санк­ционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта: закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т. д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государст­венной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объек­тивного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Прошлые и современные приверженцы легистского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о регулятивном значении норм законода­тельства. Праву при этом придается узкое технико-инстру­ментальное значение: оно выступает лишь как официальное

¹ Austin J. Lectures on Jurisprudens or the Philosophy of Positive Law. London, 1873.

vol.1, p. 89. 98.

² Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. London. 1872, p. 73.

³ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1810. С. 281.

⁴ Там же. С. 314.

24

наказательное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, субъективным результатом правотворческого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтаристски манипулируемой технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущ­ность и функции, закрывает путь к выяснению его действитель­ного места и роли в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловлен­ных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т. д. Однако ясно, что субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной под­держкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегулятивных потребностей и целей. Но, по существу, и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъек­тивно-волевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно «сильные», силовые нормы закона, игнорирование как правовой природы норм законодательства, так и социальной ценности, объективных границ и специфики действия других видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятив­ных функций одних норм на другие и т. д.) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездей­ствию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка.