Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспективы. Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспекти. Нерсесянц В. С. Право математика свободы. Опыт прошлого и перспективы

• Название: Нерсесянц В. С. Право математика свободы. Опыт прошлого и перспективы
• Анкор: Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспективы
• Дата: 06.06.2022
• Размер: 0.8 Mb.
• Имя файла: Нерсесянц_В_С_Право_математика_свободы_Опыт_прошлого_и_перспекти.doc
• Тип: Книга; #573876
• страница: 4 из 15

Эти и другие недостатки легистско-позитивистского подхода — следствие его основного порока, заключающегося в отрицании специфики и ценности права как всеобщей равной меры и необ­ходимой формы существования, признания и защиты свободы людей, в игнорировании независимости, свободы и прав индиви­дов. Здесь рвется исходная внутренняя связь права со свободой и справедливостью, и все отдается на усмотрение и решение вла­стей, вознесенных над правом и продуцирующих его. В таком контексте сама постановка вопроса о правовом законе, правовом обществе и правовом государстве лишается всякого смысла.

25

В общем виде можно отметить, что цель м устремления юри­дического подхода заключаются в преодолении разрыва между правом и законом, в господстве правового закона. Ведь закон как правовое явление — это форма конкретизации права, конкретная форма его выражения и действия. Отсюда вытекает двуединое требование: право (и только право) должно стать законом, а закон должен быть правовым (не только по наименованию, процедуре принятия и т. д., но и по своей сути и содержанию).

Для легистско-позитивистского подхода право — это приказ официальной власти, а отличительный признак права — его при­нудительность, благодаря которой нечто неправовое впервые ста­новится правом. Тут стирается всякое различие между правом и произволом, а сам закон из правового явления (формы выражения права, правового равенства свободных индивидов) превращается в средство противоправного нормогворчества и инструмент насилия. Также и восхваляемая сторонниками легистского позитивизма законность, опирающаяся на подобные законы, становится орудием произвольной политики. Странно выглядит и легистская версия «правового государства».

3. Правовое государство

Правовое государство — как определенная теория и соответ­ствующая практика организации публичной власти, обеспечения прав и свобод человека и в целом господства права — является одним из существенных достижений человеческой цивилизации. Его общечеловеческая ценность определяет и наши современные установки, устремления и усилия по формированию и развитию начал правовой государственности в посттоталитарной России, в других бывших социалистических странах.

Для нас здесь идеи и концепции правовой государственности представляют интерес прежде всего как адекватная форма при­знания и практической реализации требований свободы, права, правового закона. Последовательная юридическая теория госу­дарства возможна лишь с позиций различения права и закона и распространения требований права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов на область государственной жизни, на сферу публично-властных отношений.

В противовес легистско-этатистской трактовке права юриди­ческий подход исходит из правовой трактовки закона (правовой закон) и правовой трактовки государства (правовое государство).

26

Представления о правовом государстве имеют долгую и поучительную историю.

Сам термин «правовое государство» (Rechtsstaat) возник и утвердился в немецкой юридической литературе в первой трети XIX в. (в трудах К.-Т. Велькера, Р. фон Моля и др.)', а в даль­нейшем получил широкое распространение.

Но различные теоретические концепции, выражавшие идею, смысл и понятие правовой государственности, сформировались гораздо раньше — в общем русле возникновения исторически прогрессивных направлений буржуазной политической и правовой мысли, становления и развития нового (антифеодального, светского, антитеологического и антиклерикального) юридического мировоз­зрения, критики феодального произвола и беззаконий, абсолю­тистских и полицейских режимов. Для них характерны утверж­дение идей гуманизма, принципов свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав человека, поиски различных госу­дарственно-правовых средств, конструкций и форм (разделение государственных властей, конституционализм и т. д.), направленных против узурпации публичной политической власти и ее безответст­венности перед индивидами и обществом и т. д.

При всей своей новизне эти идеи и концепции правовой госу­дарственности опирались на опыт прошлого, на достижения предшествующей социальной, политической и правовой теории и практики, на исторически сложившиеся и апробированные обще­человеческие ценности и гуманистические традиции. Значительное влияние в этом плане на формирование теоретических представ­лений, а затем и практики правовой государственности оказали политико-правовые идеи и институты Древней Греции и Рима, античный опыт демократии, республиканизма и правопорядка.

Уже в древности начинаются поиски принципов, форм и кон­струкций для установления надлежащих взаимосвязей, взаимо­зависимостей и согласованного взаимодействия права и власти. В процессе углублявшихся представлений о праве и государстве довольно рано сформировалась идея о разумности и справедли­вости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право благодаря признанию и поддержке публичной власти становится властной силой (т. е. общеобязательным законом), а публично-властная сила (с ее возможностями насилия и т. д.), признающая право, упорядоченная и, следовательно, ограниченная

' См.: Welcker К.Т. Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe. Giesen, 1813, s. 25.71 u.a.: Mohl R. Die PoHzeiwtesenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates. Bd. 1-2, Tubingen, 1832-1833. В англоязычной литературе этот термин не использу­ется; в известной мере его эквивалентом является «правление права» (rule of law).

27

и оправданная им одновременно, — справедливой (т. е. соответ­ствующей праву) государственной властью.

Символическим выражением подобных представлений стал образ богини правосудия (с повязкой на глазах, с мечом и весами правосудия), олицетворяющий единение силы и права; охраняе­мый богиней правопорядок в равной мере обязателен для всех. По представлениям древних, этот образ правосудия (остающийся, кстати говоря, и сегодня наиболее подходящим символом для правовой государственности) выражает смысл и идею не только справедливого суда как специального органа, но и идею справед­ливой государственности вообще (справедливой организации власти в человеческом обществе)'. Правосудие (юстиция) — это суждение по праву (т. е. осуществление справедливости) не только по особым спорам в суде (при судоговорении), но и по всем делам государственно организованной жизни.

Суд здесь выступает не как одна из многих частей государства, а как выражение и подтверждение правосудности всей государ­ственности как справедливой организации общественной жизни. Также и исторический суд — с присущим ему сочетанием права и силы, с его правозащитной функцией, с его правовой организацией и процедурами, независимым статусом, нейтральностью, объектив­ностью и т. д. — выступает как первичный атом, прообраз, образец модель правовой государственности, правовой формы организации и функционирования политической жизни. Поэтому и сегодня место и роль суда в политической системе общества, степень правосуд­ности в организации и деятельности всех несудебных звеньев этой системы (при всей специфике их функций и обусловленных этим особенностей их организационных форм) являются сущест­венными показателями меры развитости начал правовой государ­ственности в том или ином обществе.

Идею единения силы и права в организации Афинского госу­дарства на демократических началах сознательно проводил в своих реформах уже в VI до н.э. Солон, один из знаменитых семи греческих мудрецов. Суть своих реформ он выразил так: «Всех я освободил. А этого достиг властью закона, силу с правом сочетав»². С Солона, подчеркивал Аристотель, в Афинах началась демократия.

Для нашей темы важно отметить, что эта государственно-правовая идея древних о единении силы и права была однозначно направлена против вульгарных, а затем и распространившихся

' См.: Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

² См.: Аристотель. Афинская полития. М., 1937. С. 19-21.

28

софистических представлений о том, будто сила рождает право, сильный всегда прав и т. д'.

Правда, справедливость, право, закон традиционно считались божественными установлениями, необходимыми атрибутами кос­мических и земных порядков, антиподами насилия, произвола, хаоса. Так, у Гомера богиня Эвномия (благозаконие), дочь Зевса и Фемиды, олицетворяет божественные истоки установления спра­ведливой законности в полисных делах. И. Гесиод («Труды и дни», 174-193), критикуя несправедливость грядущего «железного века», замечает: «Правду заменит кулак... Где сила, там будет и право». И, говоря сегодня о законопослушности древних, их вы­соком почтении к закону и законности, не надо забывать, что имелись в виду освященные традицией, надлежаще устанавли­ваемые разумные и справедливые (мы бы сказали — правовые) законы, а не произвольный диктат силы. Такое отношение к законам присутствует, например, и в той гражданской присяге, которую приносили молодые жители Афин при достижении совершеннолетия (18 лет). В этой присяге были, в частности, сле­дующие слова: «И я буду слушаться властей, постоянно сущест­вующих, и повиноваться установленным законам, а также и тем новым, которые установит согласно народ. И если кто-нибудь будет отменять законы или не повиноваться им, я не допущу этого, но буду защищать их и один, и вместе со всеми»².

Почтением именно, к божественно справедливому и разумному закону продиктован и бессмертный афоризм Гераклита: «Народ должен сражаться за закон, как за свои стены»³. Речь здесь идет о войне за право и правовые устои государственной жизни, а не о защите велений властвующих.

Мысль о том, что государственность вообще возможна лишь там, где господствуют справедливые законы, эти, по его словам, «определения разума», последовательно отстаивал и развивал Платон в сочинении «Законы», где он, в частности, замечает: «Мы признаем, что там, где законы установлены в интересах несколь­ких человек, речь идет не о государственном устройстве, а только о внутренних распрях, и то, что считается там справедливостью, носит вотще это имя»⁴. Это проницательное суждение античного философа мог бы повторить и современный сторонник правового

' Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Политическое учение Древней Греции М., 1979; Он же. Сократ. М., 1977; Он же. Платон. М., 1984.

² См.: Аристотель. Афинская полития. С. 217.

³ См.: Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 45.

⁴ Платон. Соч. Т. 3.4. 2. М„ 1972. С. 188.

29

государства и правового закона. Не меньшей проницательностью в понимании государственно-правовой проблематики отличаются и многие другие положения Платона, в том числе и следующее:

«Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спа­сение государства и все блага, какие только могут даровать госу­дарствам боги»'.

Концепцию правления разумных законов обосновывал Аристо­тель, «отец» античной политической науки. «Итак, — писал он, — кто требует, чтобы закон властвовал, требует, кажется, того, что­бы властвовали только божество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек, привносит в это свое требование своего рода животный элемент, ибо страстность есть нечто животное, да и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они и были наилучшими людьми; напротив, закон — это уравновешенный разум»². Там, где отсутствует власть закона, там, подчеркивает он, нет места и какой-либо форме государственного строя. По­скольку под законом Аристотель имеет в виду правовой закон («всякий закон в основе предполагает своего рода право»³), то речь у него, по существу, идет о господстве права в надлежаще организованном государстве. «Не может быть делом закона, — отмечает он, — властвование не только по праву, но и вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права»⁴.

Необходимую внутреннюю взаимосвязь права и государства» столь существенную для правового государства, Аристотель форму­лирует так: «Понятие справедливости связано с представлением о государстве, так. как право, служащее критерием справедли­вости, является регулирующей нормой политического общения»⁵.

Из последующего теоретического и практического опыта ясно, что для правового государства необходимы не только господство права и правовых законов (нормативно-правовой аспект), но и надлежащая организация самой системы государственной власти, учреждение различных государственных органов, четкое опреде­ление их компетенции, места в системе, характера соотношения между собой, способов формирования, форм деятельности и т. д. (организационный, властно-институциональный аспект). Причем

¹ Платон. Соч. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С.188-189.

² Аристотель. Политика. М., 1911С.145.

³ Там же. С. 16.

⁴ Там же. С. 302.

⁵ Там же. С. 9.

30

оба аспекта тесно взаимосвязаны и один без другого невозможен. Так, без надлежащей организации государственной власти, должного разграничения задач, функций и полномочий различ­ных органов власти, определенного порядка их взаимоотношений и т. д. не может быть ни господства права, ни правовых законов, ни тем более их верховенства. С другой стороны, без соответ­ствия праву и соблюдения требований правового закона невоз­можна сама организация системы власти правового государства.

Для правового государства, конечно, необходимо, но далеко не достаточно, чтобы все, в том числе и само государство, соблюдали законы. Необходимо, чтобы эти законы были правовыми, для чего нужно такое государство, которое исходило бы из принципов права при формулировании своих законов, проведении их в жизнь, да и вообще в процессе осуществления всех иных своих функций. Но все это возможно лишь в том случае, если организация всей системы политической власти осуществлена на правовых началах и соответствует требованиям права. Таким образом, правовое го­сударство предполагает взаимообусловливающее и взаимодопол­няющее единство господства права и правовой формы организа­ции политической власти.

Возвращаясь к античной политико-правовой мысли, следует от­метить ее успехи не только в плане обоснования идей господства права и правовой законности в политической жизни, но и в плос­кости исследования системы, структуры и механизма государст­венной власти, сравнительного анализа различных форм и прин­ципов правления и т. д. Важным шагом в этом направлении была типологизация органов власти в соответствии со спецификой осу­ществляемых ими функций.

Так, Аристотель отмечал, что во всяком государственном строе имеются «три элемента: первый — законосовещательный орган о делах государства, второй — магистратуры (именно: какие маги­стратуры должны быть вообще, какие из них главные, каков дол­жен быть способ их замещения), третий — судебные органы»'. Эти три элемента, по его оценке, составляют основу каждого го­сударства, и «само различие государственного строя обусловлено различной организацией каждого из этих элементов»².

При всей своей значимости эти мысли Аристотеля, однако, еще не содержат концепции разделения властей в духе теории правового государства, в плане которой было бы принципиально важно показать, что различие отдельных форм государственного

¹Аристотель. Политика. 1911. С.188.

² Там же.

31

строя обусловлено не только различной организацией каждого из названных им элементов, но и (что весьма существенно именно для теории и практики правового государства) характером отно­шений между этими элементами, формой их взаимосвязей, спо­собом разграничения их полномочий, мерой их соучастия в реа­лизации всей совокупности властных полномочий государства в целом.

Для последующей теории разделения властей (в плане теорети­ческих истоков, преемственности в истории политической мысли и т. д.), скорее, значимы те положения древнегреческих мыслителей (Аристотеля, а затем и Полибия), где речь идет о различении «пра­вильных» (с господством законов) и «неправильных» (произвольных) форм правления и о «смешанной» форме правления, преимуще­ство которой видится им в сочетании достоинств различных про­стых «правильных» форм правления. Причем простые формы правления объединяются в рамках одной («смешанной») формы, по сути дела, в качестве различных начал властвования, верная комбинация и надлежащее соотношение которых обеспечивают, по мысли античных авторов, не только стабильность политическо­го строя, но и его соответствие требованиям права — справедли­вую меру и разумную форму участия всех основных слоев сво­бодного населения (демоса, богатых, знатных) в государственной жизни и отправлении общегосударственных функций.

Таким образом, нечто аналогичное тому, что по теории разде­ления властей достигается посредством надлежащего распреде­ления единой власти среди различных слоев, классов и органов, в рамках античной концепции смешанного правления осущест­вляется путем сочетания в некое единство принципов разных форм правления.

Значительной развитостью с точки зрения теории разделения властей отличается концепция смешанного правления в разра­ботке Полибия. Отмечая наличие смешанного правления в Спарте, Карфагене я Риме, он выделяет такое преимущество этой формы, как взаимное сдерживание .и противодействие друг другу ее раз­личных составных элементов, что в целом позволяет достичь надлежащей стабильной организации политического строя. Это одна из важных идей также и теории разделения властей. Так, спартанский законодатель Ликург, по оценке Полибия, «уста­новил форму правления не простую и не единообразную, но сое­динил в ней вместе все преимущества наилучших форм правления, дабы ни одна из них не развивалась сверх меры и через то не извращалась в родственную ей обратную форму, дабы все они сдерживались в проявлении свойства взаимным противодействием

32

и ни одна не тянула бы в свою сторону, не перевешивала бы прочих, дабы таким образом государство неизменно пребывало бы в состо­янии равномерного колебания и равновесия, наподобие идущего против ветра корабля» (Полибий, Всеобщая история, VI, 10, 6-7).