Лейст. О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права

• Название: О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права
• Анкор: Лейст.doc
• Дата: 03.05.2017
• Размер: 2.1 Mb.
• Имя файла: Лейст.doc
• Тип: Документы; #6772
• страница: 12 из 36

Глава 3. Сущностные качества права

79


лет" при неконкретизированном определении состава преступле­ния непомерно расширяет свободу усмотрения суда и делает его решение (приговор) практически непредсказуемым.

Современное право России страдает не казуистичностью, а декларативностью и противоречивостью, дающими неоправданный и чрезмерный простор свободе усмотрения должностных лиц. В По­слании Президента Российской Федерации Федеральному Собра­нию Российской Федерации говорится: "Огромное число уже при­нятых декларативных норм, их противоречивость дают возмож­ность для произвола и произвольного выбора, недопустимого в та­кой сфере, как закон. Мы практически стоим у опасного рубежа, когда судья или иной правоприменитель может по своему собствен­ному усмотрению выбирать норму, которая кажется ему наиболее приемлемой"¹.

Конституционный Суд Российской Федерации не раз указы­вал на то, что в современном налоговом законодательстве некото­рые составы налоговых правонарушений обозначены столь неопре­деленно, что за совершение одних и тех же неправомерных дей­ствий нарушитель может быть наказан дважды, а это противоре­чит принципам юридической ответственности. Указывалось и на то, что ряд содержащихся в налоговом законодательстве понятий иногда определяется настолько расплывчато, неконкретно и про­тиворечиво (обозначения субъектов и объектов налогообложения и др.), что они лишаются юридического содержания и потому раз­лично толкуются при применении².

Из книги в книгу, из учебника в учебник переходит осмеяние "Салической правды" за то, что она не содержит общего, абстрак­тного понятия "кража". Но при этом не замечается, что хотя в дей­ствующем уголовном законодательстве Российской Федерации ус­тановлено около десяти видов кражи (ст. 158, ч. 1; ч. 2, пп. а, б, в, г; ч. 3, пп. а, б, в; ст. 229 и другие Уголовного кодекса РФ), однако общего понятия "кража" нет или оно, по крайней мере, определе­но противоречиво.

В ч. 1 и примечании к ней ст. 158 УК кража определяется как тайное хищение чужого имущества, т. е. совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинив­шие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Размер кражи в той же статье учитывается как квалифицирую­щее обстоятельство только крупный, в пятьсот раз превышающий МРОТ (минимальный размер оплаты труда).

¹ Российская газета. 4 апр. 2001. С. 3.

² См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 7.
Ст. 701; 2001. № 10. Ст. 995.

В противоречие с изложенным ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях¹ определяет состав административного правонарушения, влекущего не уголов­ное наказание, а взыскание в виде штрафа: "Мелкое хищение чу­жого имущества путем кражи..." В примечании предусмотрено: "Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает пять минимальных разме­ров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации".

Поскольку одновременно действуют оба эти определения, не­понятно, по какому кодексу следует квалифицировать действия кар­манного вора, умысел которого при хищении кошелька или сумки (их содержание ему еще не известно) не ограничен стремлением присвоить чужое имущество стоимостью не более пяти МРОТ. По­лучается что-то вроде объективного вменения: если стоимость сумки и ее содержимого оказалась менее пяти МРОТ — это админист­ративный проступок (ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); если более — это преступ­ление (ст. 158 УК РФ). К тому же в результате пятикратного по­вышения стоимости имущества, хищение которого теперь называ­ется "мелкое", возникло противоречие между текстом закона и обы­денным правосознанием, так как "мелкий", по мнению законода­телей, размер хищения (с учетом роста МРОТ — от 500 до 1000 и более руб.) отнюдь не мелок с точки зрения большой части насе­ления.

Особенно тревожны ситуации, когда закон, порождающий ка­кие-либо социальные ожидания, из-за формальной неопределен­ности неспособен эти ожидания оправдать и потому из средства умиротворения превращается в источник беспорядка.

Достаточно памятны годы, когда из-за противоречивого оп­ределения в законе коэффициентов исчисления пенсии органа­ми назначения пенсий чуть не стали суды, куда обращались пен­сионеры с жалобами на занижение размеров назначенных им пенсий².

Серьезной проблемой отечественного законодательства многие годы было отсутствие закона об альтернативной гражданской служ-

¹ Российская газета. 2001. 31 дек.

Аналогичное положение содержалось в ст. 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 30 января 1999 г., согласно которой хищение признавалось мелким, если стоимость похищенного имущества не превышала одного минимального размера оплаты труда (Российская газета. 1999. 2 февр.).

² См. Обращение Государственной Думы Федерального Собрания Рос­
сийской Федерации "К Верховному Суду Российской Федерации" 29 ок­
тября 1999 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999.
№ 46. Ст. 5529.


80
Сущность права. Проблемы теории и философии права

бе, необходимость которого вытекает из ст. 59 Конституции Рос­сийской Федерации.

Недовольство правом или недоверие к нему могут породить некоторые абстрактные, размашистые, всеохватывающие форму­лировки, унаследованные от времен, когда право было формой про­паганды и агитации. Так, в ст. 1 Закона Российской Федерации "О гражданстве Российской Федерации" 1991 года¹ утверждалось: "В Российской Федерации каждый человек имеет право на граждан­ство". Однако из ряда статей главы II того же Закона следовало, что возможность приобретения гражданства Российской Федерации порой определяется непростыми условиями², а при некоторых об­стоятельствах приобретение гражданства вообще исключено. Спра­шивается: зачем включать в закон невыполнимую абстрактную фор­мулировку, не конкретизировав ее хотя бы дополнением — "на осно­ваниях и в порядке, установленных главой II настоящего Закона"?

Проблема абстрактного и конкретного в праве требует серь­езного теоретического изучения. При всех преимуществах общих, абстрактных формулировок правовых норм, позволяющих охватить ряд существенных сторон отношений, явлений, действий, которые предполагается урегулировать одним нормативно-правовым актом, казуистические нормы были и остаются неизбежной и необходи­мой частью каждой правовой системы.

Одни из них относятся к группам лиц, видам особенных слу­чаев и состояний, определяя либо дополнения к общим положени­ям законов, либо изъятия из них. Таковы, в частности, нормы о льготах и привилегиях, которые устанавливались от случая к слу­чаю, от события к событию. В России сейчас более 64 категорий льготников³, имеющих право бесплатного проезда на транспорте, право на значительные скидки при оплате коммунальных услуг, телефона и др. Для получения льгот, особенно рассчитанных на массовое применение, требуется сложный состав юридических фак­тов, включающих самые разные показатели (возраст, состояние здоровья, трудовой стаж по видам производственной деятельнос­ти, участие в гражданской войне, в Великой Отечественной войне, в других военных действиях, обширный перечень которых содер­жится в законе, участие в ликвидации Чернобыльской катастро-

Глава 3. Сущностные качества права 81

фы, бывшая или настоящая служба на высоких государственных должностях или в Верховных Советах СССР и РСФСР, в Государ­ственной Думе и т. п.). Законодательный перечень оснований и со­держания льгот и привилегий непрерывно растет, но они никак не поддаются общему определению для включения в абстрактную ги­потезу соответствующей нормы (по каким признакам можно объе­динить, скажем, лицо, пережившее блокаду Ленинграда, с бывшим министром РСФСР, имеющим право на дополнительную повышен­ную пенсию?).

Абстрактно порицаемая "тсазуистичность" неизбежно свой­ственна нормам, определяющим правовой статус субъектов права. Все граждане равны перед законом, имеют равные социальные и правовые возможности, гарантированные государством. Но инди­видуальные правовые статусы граждан настолько разнообразны, что их перечень, типизация и классификация потребовали бы гро­мадного специального труда¹.

5. Правосудие

К сущностным качествам права относится его обеспеченность процессуально урегулированной системой правосудия и правоох-раны.

Право по своей сути предполагает деятельность беспристраст­ного суда, арбитра, решающего споры и конфликты, определяю­щего, кто прав, а кто не прав, кому принадлежит спорная вещь, кто должен (и кому) возмещать вред или убытки, каков их размер и порядок возмещения, было ли совершено правонарушение и, если было, какому наказанию (взысканию) подлежит виновный.

Правовые нормы — общие формулы решений возможных спо­ров и конфликтов; именно на этом основано "правосудие", т. е. решение спорных дел по праву — беспристрастное, справедливое, "обезличенное" (решение "именем закона", "именем государства").

В Древнем мире и в Средние века правосудие осуществля­лось разными учреждениями; суд вершили цари, вожди, жрецы,


¹ Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 6. Ст. 243; 1993. № 29.
Ст. 1112; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 7.
Ст. 496.

² Это отмечали комментаторы Закона о гражданстве, оговаривая, что
право на гражданство имеет не каждый человек (как сказано в ст. 1 За­
кона), а только тот, кто приобретает такое право в соответствии со
ст. 12 и 13 этого Закона (Закон о гражданстве Российской Федерации (на­
учно-практический комментарий). М., 1992. С. 9).

³ См.: Аргументы и факты. 2001. № 7. С. 7.

¹ Например: малолетние, несовершеннолетние, совершеннолетние, мужчины, женщины, работающие, безработные, пенсионеры (работаю­щие, неработающие, разных категорий пенсии и т. д.), лица со средним образованием, со средним специальным образованием, с высшим образо­ванием (медицинским, техническим, экономическим, юридическим, педа­гогическим, филологическим и т. д., бакалавры, магистры, специалисты), военнослужащие, государственные служащие, рабочие, предпринимате­ли, банкиры, лица, имеющие судимости или неснятые административ­ные наказания и т. п. Практическое значение этих типизации и класси­фикаций в том, что, скажем, только лицо, имеющее высшее медицинс­кое образование, может работать врачом.

I

82

Сущность права. Проблемы теории и философии права

Глава 3. Сущностные качества права

83


военачальники, народные суды, совет рода или племени, советы старейшин и иные государственные, религиозные или обществен­ные учреждения.

Правосудие как особая функция царей, вождей, жрецов или собраний всегда наделялось высоким авторитетом, обычно — ре­лигиозным, рассматривалось обществом как особенная задача вла­сти, осуществляемая лицами, чья справедливость не должна вы­зывать сомнений. Правый суд всегда считался органической час­тью права; при отсутствии такого суда можно не считаться с пра­вом, так как спорные вопросы приходится решать с помощью под­купа, денег, угроз, силы и т. п.

Показательно, что решающим моментом перехода к праву от предправа в процессе становления классового общества специали­сты считают не снабжение норм санкциями, хотя бы и очень жес­токими, а создание судебной власти (вождей и других носителей властных полномочий) и органов исполнения судебных решений ("особого судебного аппарата власти")¹.

Обособление суда от других государственных должностей не­которые авторы даже считают истоком, предпосылкой "разделе­ния властей"². Как правило, правосудие вершилось в торжествен­ной обстановке, гласно, сопровождалось традиционными для суда ритуалами, осуществлялось от имени ("именем") Бога, царя, наро­да, государства.

В процессе осуществления правосудия складывались процес­суальные нормы, определяющие компетенцию суда (судей разных уровней), основания обращения в суд (кто, по какому делу испра­шивает правосудия), виды и порядок исследования доказательств, права и обязанности участников процесса, стадии рассмотрения дела, порядок вынесения и исполнения решения. В той же мере, в какой формально-логическая определенность присуща материаль­ному праву, она присуща и процессу. Уже в первых упоминаниях о судьях разных рангов в Ветхом завете говорится и о "письмово­дителях" (Исход, гл. 18, 21, 25). Иными словами — с появлением письменности решения судей и, возможно, ход процесса, получали письменное оформление.

В ходе рассмотрения и решения спорных и конфликтных дел неизбежно возникал вопрос о доказательствах. Поэтому уже в древ-

¹ См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М.,
1988. С. 448—459; Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государ­
ства (Формирование основ социальной структуры и политической адми­
нистрации). М., 1983. Особ. с. 52—53.

² См.: Баренбойм П. 3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сью-
тера. М., 1996. С. 12 и след., С. 19 и след. О создании суда в Ветхом завете
говорится много ранее, чем в "Книге Судей", на которую ссылается ав­
тор (см. книгу "Исход", гл. 18, 21—27).

ности особо важные акты и договоры совершали либо письменно (в храмах, у должностных лиц), либо в форме, облегчающей их доказывание в случае спора. Древнеримская манципация, при всей ее архаичности и символичности, твердо обозначала момент зак­лючения договора (бросание меди на весы), который могли под­твердить пять свидетелей и "весовщик". Для уличения кого-либо в преступлении, особенно тяжком, требовалось, как правило, не­сколько свидетелей (testis unus, testis nullus). По мере развития пра­восудия повышались требования к степени достоверности письмен­ных и иных доказательств (однако вплоть до Новейшего времени в правосудии допускались пытки, а до того — ордалии и т. п.).

Усложнение законодательства и других источников (форм) права породило сословие профессиональных юристов — знатоков права и процессуальных форм его осуществления. Помимо прак­тики в судах, при подготовке дел к слушанию, оформлении дого­воров, исков, обвинений юристы создавали сборники права, содер­жащие действующие правовые нормы и их комментарии. Доктри-нальное толкование права положило начало общей теории права и теории отраслевых юридических наук.

Особое место органов правосудия в правовой системе опреде­
лялось тем, что суд нередко выступал как правотворческий орган,
создающий, развивающий, изменяющий право. Санкционирование
обычаев, т. е. придание части существующих в данном обществе
обычаев юридической силы, осуществлялось судами; решения су­
дов становились источником (формой) права при системе судеб­
ных прецедентов, когда решение по конкретному делу становилось
обязательным образцом для решения аналогичных дел. В некото­
рых правовых системах судебная практика была одним из веду­
щих источников права (например, в англосаксонской системе), либо
главной, основной его формой¹. ₍

Эффективная деятельность судов невозможна без опоры на аппарат принуждения. Органы принуждения исполняют судебные приговоры и решения о наказаниях, взысканиях, изъятиях иму­щества и иных принудительных мерах, предусмотренных санкци­ями правовых норм. Кроме того, правосудие нередко требует осу­ществления предупредительных мер принуждения: задержаний лиц, подозреваемых в преступлениях, ареста спорного имущества и т. п. По мере роста и развития государств и специализации фун­кций правоохраны в системе правоохранительных органов обозна­чаются учреждения, ведающие розыском лиц, совершивших пре-

¹ "Практически санкционирование мусульманского права государ­ством выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения определенной право­вой школы" (Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право как объект общей те­ории права // Сов. государство и право. 1979. № 1. С. 30).

84

Сущность права. Проблемы теории и философии права

Глава 3. Сущностные качества права

85


ступления, и их уголовным преследованием (сбор доказательств и поддержание обвинения в суде), а также тюрьмы и другие учреж­дения, ведающие принудительным исполнением судебных приго­воров и решений (о конфискациях, выселениях, выдворениях, изъя­тиях имущества и т. п.).

С системой судебных и других правоохранительных органов связаны различные инспекции, караульная служба, государствен­ные и негосударственные организации вспомогательных юридичес­ких служб (нотариат и др.), адвокатура. В любом государстве су­ществует более или менее развитая система органов и учрежде­ний, исключительной или преимущественной задачей которых яв­ляются охрана права от нарушений, решение правовых споров, при­менение мер принуждения к нарушителям правовых норм.

Институционализация права осуществляется не только и не столько его изложением в нормативных актах или признанием и усвоением правовых предписаний общественным сознанием, сколько созданием систем правоохранительных органов и разработкой про­цедурных (процессуальных) правил их деятельности. Право прак­тически неосуществимо без государственного аппарата и процес­суальной формы его деятельности, направленной на применение правовых норм, решение споров, принуждение к исполнению и со­блюдению права, наказание правонарушителей. Институционали­зация права — в единстве нормативной основы правопорядка и специального аппарата, способного обеспечить осуществление (вклю­чая охрану, защиту, восстановление) правовых норм через право­отношения. Поэтому при обсуждении понятия "правовая система" в ее содержание включаются не только юридические нормы, прин­ципы и институты (нормативная сторона системы), но и совокуп­ность правовых учреждений (организационный элемент), а также правосознание'.

Организация и деятельность учреждений, охраняющих пра­во, урегулированы правовыми нормами, закрепляющими компетен­цию и соотношение этих учреждений, порядок их деятельности, процедуру рассмотрения и решения соответствующих дел.

В связи с этим в правовой системе различаются нормы мате­риального права" (так принято называть нормы, определяющие со­держание прав, обязанностей и запретов, непосредственно направ­ленных на регулирование общественных отношений) и нормы про­цессуального права (определяющие порядок, процедуру, форму ре­ализации или охраны норм материального права). Нормы матери­ального права устанавливают права и обязанности, существенные

для положения человека в обществе и государстве, регулируют его правовые отношения с другими людьми, их объединениями, с орга­нами власти и управления. К материально-правовым относятся нор­мы, содержащие запреты и санкции за их нарушение.

Материально-правовыми нормами определяется также струк­тура, компетенция, соотношение государственных органов. Процес­суально-правовые нормы регулируют порядок, процедуру оформ­ления и защиты прав, установленных материально-правовыми нор­мами, последовательность действий государственных органов и должностных лиц, применяющих правовые нормы, в том числе санк­ции за нарушения запретов. Материально-правовые нормы обра­зуют как бы первый слой права, указывают, "что делать". Процес­суально-правовые нормы, составляющие как бы второй слой, пре­дусматривают юридические способы охраны, защиты и восстанов­ления первого слоя права, указывают, "как делать".

Важное значение процессуальных норм, регулирующих дея­тельность судов и других государственных органов, подчеркивает­ся рядом теоретиков права. Согласно теории немецкого социолога и юриста Н. Лумана в обществе, в связи с возможностью конфлик­тов, формируется социальная подсистема, функция которой состо­ит в том, чтобы, опираясь на соответствующие формы коммуника­ции, предотвращать насильственное разрешение конфликтов; право, таким образом, является "продолжением коммуникации другими средствами". В книге "Легитимация через процедуру" Луман про­водит различие между легитимными ("оправданными") и нелеги­тимными ("неоправданными") порядками принуждения, отделяя разрешение конфликта в правовых (процессуальных) формах от применения неограниченной силы и самоуправства¹.

Правосудие порождено социальной потребностью в "бесприс­трастном третьем", способном "переоформить конфликт в состя­зание: в этом случае стороны, не желающие следовать общей ма­териальной норме, должны (если они все же хотят разрешить спор "по праву"), по крайней мере, принять общую процессуальную нор­му их взаимодействия до разрешения конфликта.., — пишет А. Ма-тюхин. — ... Переоформление социального конфликта в отношения процессуальных фигур в рамках института правосудия позволяет нормировать его разрешение процессуальным правом, которое го­раздо более стабильно, чем право материальное"².

В последние десятилетия преодолевается бытовавшая в оте­чественной общей теории права и ряде отраслевых дисциплин не-


¹ См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. Кн. 1. М., 1986. С. 39 и след. См. также: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994.

¹ См.: Хеффе Отфрид. Политика, право, справедливость. Основопо­
ложения критической философии права и государства. М., 1994. С. 106—
109.

² Матюхин А. Государство в сфере права: институциональный под­
ход. Алматы, 2000. С. 440.

86

Сущность права. Проблемы теории и философии права

г