Лейст. О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права
 Скачать 2.1 Mb.
|
|
Глава 7. Изучение права дан, не нарушающих закон, связано с пережитками бытовавших когда-то взглядов о роли принуждения и наказания в регулировании общественных отношений: "Устанавливая уголовную ответственность за определенные виды деяний, — утверждалось в советское время, — уголовное право направляет поведение людей в русло социалистического и коммунистического строительства"1. Понятие "правовой позитивной ответственности" тем или иным образом связано с предположением, что правом регулируется не только поведение, но и внутренний духовный мир человека: "Позитивная правовая ответственность предполагает такое отношение лица к обществу, государству, другим лицам, которое включает эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание лицом своего гражданского долга перед обществом, государством и другими лицами, а также готовность действовать в соответствии с этой личностной установкой". Очевидно, однако, что эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание своего гражданского долга даже у лиц, лишенных свободы (о которых высказано приведенное суждение), никак не может быть ни обнаружено и проверено, ни отрегулировано с помощью правовых средств. Знаменательно, что сторонники идей "правовой позитивной ответственности" никогда не ссылались на противоречащее их идеям известное суждение Маркса: "Помимо своих действий, —, подчеркивал Маркс, — я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом"2. Стремление философски развить правоведение на основе омонимии привело к безотрадным выводам, что все мы несем уголовную ответственность — одни позитивную, другие негативную3. Попытки терминологически преобразовать философское понятие свободы как познанной необходимости в юридическое понятие свободы как "сознательного подчинения закону" с неизбежностью породили софизм, согласно которому лишенный свободы преступник, добросовестно отбывающий наказание, на самом деле свободен. Изучение юридической ответственности, в соответствии с объемом этого понятия основанное строго на почве права, не состоит в комментировании текстов нормативных актов и практики их при- 1 Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 14. 2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 14. "Какое же объективное мери ло можем мы приложить к намерению, — писал Маркс, — помимо содер жания действия и его формы?" (Там же. С. 122). 3 Применительно к проблемам других отраслевых наук идея пози тивной ответственности породила рассуждения, что ответственность пло хого работника выражается в объявлении ему выговора, а ответственность хорошего работника — в объявлении благодарности (см.: Методологичес кие и теоретические проблемы государства и права развитого социализ ма. М., 1983. С. 164). 257 256 Сущность права. Проблемы теории и философии права менения. Напротив, именно в сфере абстракций, отвлекающихся от случайного и временного, конструируются понятия и категории, выражающие существенное и необходимое в изучаемой реальности. В юридической науке достаточно много дельных абстракций, отражающих действительные качества ответственности как правовой реальности. Ряд споров о понятии ответственности посвящен соотношению именно таких абстракций, т. е. понятий, основанных на изучении права (а не слов, терминологии других наук и т. п.). Причина этих споров коренится нередко в том, что смежные отраслевые юридические науки одну и ту же ответственность иногда видят по-разному. Так, если ряд теоретиков уголовного права усматривает суть уголовной ответственности в обязанности преступника отвечать и подвергнуться наказанию, то процессуалисты единодушно признают право на защиту обвиняемого коренным принципом уголовного процесса, в рамках которого осуществляется та же самая ответственность. С точки зрения общей теории права, эти позиции никак не могут быть суммированы, поскольку предполагаемая материально-правовая обязанность теоретически и практически несовместима с процессуальным правом. Такого рода коллизии для общей теории должны являться не столько предлогом для суждений о каких-либо специфических проблемах отраслевых наук, сколько стимулом для разработки теоретических моделей, снимающих выявившиеся противоречия на более высоком уровне обобщения. Иными словами — общая теория права может взять на себя роль арбитра, только совершенствуя собственный понятийно-категориальный аппарат, разрабатывая методологию и обращаясь к непосредственному исследованию действующего права и практики его применения. Конечно, юридическая наука не может и не должна быть безразлична к терминологии вообще, к терминологии законодательства в особенности. Анализ терминов, формулировок, определений, в необходимых случаях их уточнение существенно важны для правоведения в той мере, в какой эти анализ и уточнение направлены на совершенствование формулировок закона, на помощь практике в их единообразном понимании и истолковании. Но столь же очевидно, что нельзя подменять лингвистическими изысканиями изучение права, практики его применения, потребностей и тенденций развития, используя омонимию для теоретически сомнительных, а для практики небезвредных терминологических построений. Разумеется, тавтологии и семантические изыскания не определяют облик современного правоведения, а остаются пережитками пройденных этапов науки. Но они еще не изжиты и порой существенно мешают развитию общей теории права и ее преподаванию. Переходный период переживает не только теория права, но и философия права. Глава 7. Изучение права Некоторые авторы по инерции продолжают публицистическую критику марксизма-ленинизма; большинство теоретиков отвергает лишь отдельные стороны марксизма, стремясь сохранить ряд прежних привычных идей. Сейчас вряд ли можно обнаружить среди специалистов по теории государства и права хотя бы одного ученого, твердо стоящего на прежних марксистско-ленинских позициях. Но еще труднее найти ученого, сколько-нибудь твердо стоящего на каких-нибудь других философско-идеологических позициях, которые могли бы увенчать здание юридической науки. Если общая теория права, освобожденная от обязательной критики буржуазной идеологии и поиска "особенностей социалистического типа правоотношений", получила возможность спокойно разрабатывать свойственный ей строй понятий и категорий, то с философией права дело обстоит значительно хуже. Идеологическо-философский вакуум, возникший в последние годы, ничем сколько-нибудь значительным еще не заполнен. Не случайно высказывается мнение, что философия права вообще не нужна. В учебниках немало рассуждений об общих закономерностях развития государства и права без объяснений, о чем, собственно, идет речь. "...Признание закономерностей права как предмета общей теории права носит чисто формальный характер, — отмечает В. М. Сырых. — Ибо никто еще в процессе изложения данного курса не выделил и даже не предпринимал попыток к тому, чтобы сформулировать и назвать конкретные закономерности права. Априорно сформулированное определение предмета науки остается не более чем пустым обещанием, научной мифологией"1. Отдельные попытки конкретизировать закономерности развития права не идут далее многозначительных рассуждений о том, что экономика влияет на право (и наоборот) или что государство и право зависят от ряда различных факторов, разных в различное время и в разных странах. Не все авторы, очевидно, осознают, что высокопарные рассуждения об изучении закономерностей развития государства и права остаются пустозвонством, если не названа ни одна из этих закономерностей. Общая теория права и философия права по-прежнему объединены в одном курсе теории государства и права. В некоторых вузах преподается философия права как отдельная учебная дисциплина, предмет и содержание которой всеми понимаются по-разному. Серьезным препятствием на пути становления содержательных философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонника- 1 Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2000. С. 40. 258 Сущность права. Проблемы теории и философии права Глава 7. Изучение права 259 ми "историко-материалистическая концепция различения и соотношения права и закона", а теперь переименована ими в "либер-тарную"1. Закону, принятому государством, эта концепция противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие "неправовой закон", не соответствующий представлениям о свободе, равенстве и справедливости. Как отмечено, исходя из такой концепции в многовековой истории человечества вообще трудно найти "правовые законы". Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVII—XVIII вв., а все предыдущее право (Законы Хаммурапи, Законы Ману, римское рабовладельческое право, все право Средних веков, в России — Русская правда, все Судебники и Уложения и т. п.) не должно считаться правом. Получается, что "либертарная концепция" как бы упраздняет большую часть истории права2. Видные ученые и преподаватели сетуют, что под влиянием "либертарной концепции", оперирующей сугубо абстрактными понятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория государства и права теряет юридический характер. "Теорию государства и права некоторые настолько "либертаризировали", что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой, — пишет профессор Ф. М. Раянов. — Вслед за либертариста-ми некоторые преподаватели юридических вузов настолько увлеклись этими теоретизированиями, что забыли настоящую юриспруденцию, оказались беспомощными в мире практикующих юристов. Все это не только наносит ущерб, при подготовке будущих юристов, решению проблем, с которыми они столкнутся на практике, но и дискредитирует юридическую науку..."3 Любая социально-философская конструкция, в том числе теоретико-правовая, заслуживает внимания и поддержки, если она имеет выход на практику или, по крайней мере, может быть проверена ею. Как известно, основным источником (формой) права в 1 См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Четвернин В. А. По нятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997 и указанную там литературу. 2 Отдавая должное теоретической смелости и последовательности ос нователя этой концепции В. С. Нерсесянца, отметим, что недавно он уп разднил и большую часть истории государства. Государство, по его мне нию, конституируется только на основе "правовых законов", а все осталь ное, что до сих пор в истории считалось государством, было различны ми видами деспотизма, принципиально отличающимися от государства (см.: Нерсесянц В. С. Теория права и государства. Краткий учебный курс. М., 2001. С. 28—30, 46—49 и след.). 3 Раянов Ф. М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 11—12. нашей стране являются законы и подзаконные нормативные акты. "Либертарная ("историко-материалистическая") концепция" различения права и закона способна лишь критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем. На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе. Кроме того, из поля зрения сторонников критикуемой концепции начисто выпало противоположное соотношение — хорошего закона и зыбкого, необеспеченного и потому плохого права. Пример такого соотношения — положение ст. 59 Конституции Российской Федерации о праве на замену военной службы альтернативной гражданской службой и невозможность реализовать это право из-за отсутствия законодательного определения порядка его осуществления. Сторонники различения права и закона не заметили, что право отличается от закона способностью реализоваться в конкретных правоотношениях, в правах и обязанностях членов общества и потому в праве не могут воплотиться чрезмерно общие формулировки (хорошего по замыслу) закона, не имеющие разработанного механизма перевода их в конкретные правовые отношения. Из поля зрения сторонников различения права и закона начисто выпал также процесс реализации того и другого, ибо, по их мнению, право — идеи свободы, равенства и справедливости, а закон — тексты, которые могут этим идеям противоречить. Однако истории известны неплохие по литературному оформлению законы, тексты которых возвещают свободу, равенство и справедливость для того, чтобы замаскировать бесправие, террор, нарушение элементарных прав и свобод человека. Такова была Конституция СССР 1936 года, демократические положения которой носили декларативный характер и являлись формой коммунистической пропаганды в годы массовых репрессий. Была ли, по мнению сторонников либертарной идеи, эта Конституция "правовым законом"? Концепция "правовых" и "неправовых" законов не может стать также ориентиром для государственных органов и должностных лиц, применяющих право. Те сторонники различения права и закона, которые знают законодательство и практику его реализации, справедливо отмечали, что на практике отличить правовой закон от неправового весьма трудно: "Для одних групп людей тот или иной закон олицетво- 260 Сущность права. Проблемы теории и философии права Глава 7. Изучение права 261 ряет равенство и справедливость, он правовой, — писал Р. 3. Лившиц, — а для других групп — нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует... Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества... Если право — средство общественного компромисса, то... чем больше людей удовлетворены содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым"1. С позиций противопоставления права и закона непонятно, что представляет собой действующее право — нормы, установленные (санкционированные) и охраняемые государством, или правовые явления, относящиеся и к этим нормам, и к правосознанию. Еще во время дискуссии о понятии права высказывались опасения, что противопоставление действующему праву других явлений, связанных с правом, может причинить ущерб законности и правопорядку. Именно по этой проблеме в процессе дискуссии сформировались две основные позиции: одни теоретики считают, что право состоит из норм, изложенных в законах и иных источниках права ("узкое понимание права"), другие — включают в содержание права не только нормы, но и субъективные права, правосознание, практику реализации права, законность и правопорядок и иные правовые, а также моральные явления ("широкое понимание права"). Критически анализируя взгляды сторонников широкого понимания права, О. С. Иоффе обоснованно отмечал, что главным является "ответ на один важный вопрос — субординированы или только координированы включаемые ими в право разные элементы? Если субординированы, причем субординированы именно системой норм, тогда нет спора или остается всего лишь спор о словах: право — не только нормы; но все остальное, входящее в право, подчинено нормам и производно от них. Если же координированы, и значит, что ни один из элементов не подчинен другому, то отсюда следует, что действие норм может быть парализовано субъективными правами, как и действие прав — нормами, что правосознание и мораль способны помочь не только формированию и применению закона, но и отказу от его действия независимо от воли законодателя"2. Отсюда с непреложностью следует возможность отказа от выполнения или применения любого из действующих законов под тем предлогом, что этот закон не соответствует чьим-то представ- 1 Лившиц Р. 3. Современная теория права. Краткий очерк М 1992. С. 34—35. 2 О понимании советского права. Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Сов. государство и право. 1979. № 8. С. 67. Критику идеи противопоставления права и закона см.: Халфина Р. О. Что есть право; понятие и определение // Сов. государство и право 1984. № 11. лениям о содержании права, нравственности, правосознанию, судебной или иной практике и т. п. На основе широкого понимания права, считающего правом неопределенный круг общественных и индивидуальных явлений, имеющих прямое или косвенное отношение к праву или близкое к нему терминологическое обозначение, практически невозможно отличить правомерное поведение от неправомерного, юридически значимое от юридически безразличного, обязательное от необязательного и т. п. Эти опасения, что очевидно, целиком относятся к идее противопоставления права и закона. Названная идея не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции. Мы сомневаемся, что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной формой (источником) права. Бессодержательность теории противопоставления права и закона и ее чисто критический настрой привели к тому, что, как отмечено в литературе, "теория "правового и неправового закона" активно использовалась исполнительной властью для обоснования антиконституционных действий в сентябре-октябре 1993 г."1 По существу идея различения права и закона представляет собой лишь противопоставление одного из вариантов правосознания (идеи свободы, равенства, справедливости, именуемые правом) действующему праву (именуемому законом). Но эта идея настойчиво излагается в учебной литературе2 и усложняет процесс изучения юридических дисциплин. Преподаватели ряда отраслевых дисциплин сетуют, что в вузах, в которых студентам внушается мысль о различии и противоречиях права и закона, крайне затруднительно приохотить будущих правоведов изучать кодексы и другой законодательный материал, так как многие студенты убеждены, что почти все это не является правом. Усиленное распространение и непомерное возвеличивание идеи различения и соотношения права и закона при отсутствии других 1 Лисюткин А. Б. Вопросы методологии исследования категории "ошибка" в правоведении. Саратов, 2001. С. 134. См. также: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 311. 2 Видные ученые и преподаватели теории государства и права выра жают обоснованную обеспокоенность тем, что идеи "неправового закона", раньше излагавшиеся в специальной литературе, рассчитанной на срав нительно небольшой круг читателей, в настоящее время проводятся че рез издаваемую крупным тиражом учебную литературу, предназначен ную для студентов юридических вузов, основной массе которых предсто ит работа в правоохранительных органах (см.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 6 и др.). 262 Сущность права. Проблемы теории и философии права |