Вопросы МП и МЧП. Примерный перечень вопросов по разделу 1 Международное право
 Скачать 0.57 Mb.
|
|
Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения. Международный обычай – единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Правовым обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Правовой основой включения обычаев в число источников МЧП являются нормы Венской конвенции 1980 г. (ст. 9), ГК РФ (ст. 1186, 1211), КТМ РФ (ст. 414), Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28). Традиционно обычай складывается из следующих элементов: – длительности существования правила поведения; – устойчивости практики его соблюдения многими или всеми участниками международных отношений; – применения правовых санкций к тем участникам частных международных отношений, которые нарушают сложившееся правило поведения. Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженными формулировками правил. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. В Российской Федерации обычай признается источником права. Особенность применения обычаев в Российской Федерации состоит в том, что обычаи рассматриваются как средство восполнения пробела в законодательстве. ГК РФ (ст. 5) устанавливает уровни правового регулирования, где предусмотрено применение обычаев делового оборота. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения. Обычаи международного коммерческого оборота – это устойчивые правила, сложившиеся между физическими или юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Они не имеют юридической силы, не могут быть источником права. Они прежде всего применяются по воле самих участников частноправовых отношений. Обычаи международного коммерческого оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ним это качество. Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного правового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права. Они складываются в отношениях между предпринимателями, возникающими по поводу перехода товаров, работ, услуг, прав или иного имущества от одних лиц к другим. Их также именуют торговыми обычаями или обычаями международного торгового оборота. Так, широко известны Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТРЕРМС. Эти Правила признаны применимым в Российской Федерации обычаем. Работа по унификации торговых обычаев ведется в различных межгосударственных международных организациях: Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ (Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ); Международного института по унификации частного права УНИДРУА (Принципы международных коммерческих контрактов). Но самую плодотворную работу по унификации торговых обычаев осуществляет Международная торговая палата МТП. Наибольшую известность получили публикуемые с 1936 г. Правила толкования международных торговых терминов ИНКОТЕРМС. Нормы, составляющие содержание Международных правил толкования торговых терминов, представляют собой сложившиеся в международном торговом обороте правила, имеющие качество юридической обязательности. Международная торговая палата в своих публикациях терминов проводит лишь обобщение и их корректировку для удобства использования при заключении конкретных международных коммерческих контрактов. Именно поэтому стороны, желающие применить ИНКОТЕРМС, должны сделать специальную отсылку к ним в контракте. ИНКОТЕРМС содержит детальную регламентацию контрактов, используемых в международном коммерческом обороте. Именно тип контракта позволяет определить базисные условия, отличающие один контракт от другого. Базисные условия включают перевозку товара, страхование товара, момент перехода права собственности на товар от продавца к покупателю, момент перехода случайной гибели и повреждения товара с продавца на покупателя, передачу товара продавцом покупателю. Тип контракта указывает, каким образом определяется объем прав и обязанностей продавца и покупателя применительно к базисным условиям. В ИНКОТЕРМС определенные типы договоров формулируются в зависимости от условий транспортировки товаров, перехода рисков таможенных обременений, т. е. тип договора сводится к типу условий, на которых он совершается. В отличие от международных конвенций, которые вступают в силу лишь по мере присоединения к ним установленного числа государств, ИНКОТЕРМС не требуют присоединения к какой-либо форме. Данные кодификации, представляют собой неофициальную, частную кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев делового оборота. 11. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения Акты международных организаций – акты, принимаемые органами международных межправительственных организаций. Распространенное наименование – резолюция, декларация, план, программа. Это акты, принимаемые в рамках созываемых международных конференций. Такие конференции могут создаваться: Для разработки МД (дипломатические конференции) – акт, в котором фиксируется принятие МД. Носит разовый характер, источником МП будет договор. Для обсуждения выполнения ранее принятого МД. По результатам принимается заключительный акт. Для обсуждения новых проблем, которые ещё не урегулированы нормами МП. Статус актов международных межправительственных организаций определяется их уставами. В пределах своей компетенции органы этих организаций принимают акты-рекомендации или акты правоприменительного характера. Международная организация не вправе превращаться в международного «законодателя». Но государства — члены организации могут использовать организацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени Организации разработанных в ее рамках международных договоров. Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия 1968 г. Именно договор, а не резолюция, приобретает значение источника международного права. Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамблеи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Международного Суда ООН. Согласно Устава и Статута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и ратифицируются государствами — членами ООН. Решения Совет Безопасности ООН до сих пор ограничивались правоприменением. Значение источника международного права имеет утвержденный его резолюцией 1993 г. Устав Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии. В рамках ООН и других международных организаций действуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внутренней жизнедеятельности, содержащие так же нормы взаимоотношений организации и государств-членов. Например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах государств-членов в бюджет ООН. Совокупность таких нормативных положений принято называть внутренним правом организации. В том случае, если международная организация (МО) обладает полномочиями на принятие юридически обязательного для государств-членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов, участвующих в международных связях частного характера. Международно-правовые акты обязательного характера (решения, постановления) могут принимать многие специализированные межправительственные организации: МВФ, МБРР, ВТО и т.д. Юридическая обязательность правил поведения, выработанных организацией, базируется на уставах МО – международных соглашениях особого рода. Подписывая устав МО, государство принимает на себя обязательство выполнять в будущем ее решения, вынесенные по вопросам, входящим в компетенцию этой организации, в том числе по вопросам регламентации поведения частных лиц из этого государства. 12. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП. В англо-саксонской системе права судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника МЧП. Для романо-германской системы такое тоже характерно. В некоторых странах этой системы судебная практика применяется напрямую (Германия, Франция, Япония). В РФ только постановления КС РФ о толковании права, затрагивающие область МЧП, имеют юридическую силу. Хотя судебная практика в РФ не является источником права, ее значение в толковании норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами (как информационные письма ВАС РФ), несомненно. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве. Судебные решения иностранных судов не являются источниками МЧП, но они имеют значение для конкретного дела и признаются на основании международных актов и внутреннего законодательства. Таким образом, судебная практика, не являясь источником права, играет огромную роль в деле правильного и единообразного применения норм права и их толкования. Особое место занимают постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г. КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. 13. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо. Доктрина права –это высказывания ученых признанные на официальном уровне, во всех цивилизованных государствах существует право разногласий –ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение пробелов на уровне научных разработок. Если доктрина имеет практическое применение то государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения высказанными юристами. В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП. Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.Международные обычаи часто связывают с существованием понятия lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов), которое имеет давнюю историю. Под международным коммерческим правом принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система определяется еще как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм). Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Главную роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие международные организации. Итак, резолюции-рекомендации межправительственных организаций, формулирующие правила желательного поведения государств-членов, выполняют двоякую роль: они могут, во-первых, выступать в качестве стадии в правотворческом процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами. В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права» можно изложить следующим образом: 1) оно необходимо потому, что «мягкие» нормы позволяют праву быть гибким, т.е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отношений, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения; 2) международному праву известна особая иерархия норм — от «твердых» до «мягких»; 3) в одном нормативном акте могут содержаться и «твердые», и «мягкие» нормы; 4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными нормами в национальных правовых системах. lexmercatoria определяется как мягкое , гибкое право всмысле рекомендательного характера его норм. Однако в системе мягкого права существуют и обязательные императивные положения которые не могут быть изменены соглашением сторон : 1.принцип добросовестности .2.принцип разумности.3.принцип обязательного соблюдения договорв 4.честная деловая практика. мягкое право". Нормы "мягкого права" второго вида взаимодействуют с нормами международного права, выполняя то, что по тем или иным причинам не могут делать последние. Нередко они обеспечивают предварительное, доправовое регулирование, прокладывая путь праву. Особенно велико значение таких норм "мягкого права" для деятельности международных органов и организаций, которые с их помощью осуществляют большой объем регулирования международных отношений и воздействуют на развитие международного права. Поэтому мы можем прийти к выводу, что в ходе развития унификационного процесса и поиска его оптимальных форм эмпирическим путем был найден особый механизм обеспечения единообразного регулирования международных торгово-экономических отношений. Такая новая форма унификации может быть названа субправом. Как представляется, появление субправа было подготовлено всем предшествующим развитием процесса унификации. История унификации представляет собой постоянный поиск такого способа регулирования международных коммерческих отношений, который, впитав в себя все положительные свойства существующих его форм, был бы в то же время свободен от присущих им недостатков. Поэтому невозможно ответить на вопрос о характере субправа, не проследив эволюцию форм унификации. Термин "субправо" предназначен для обозначения правил, которые используются для установления единства в регулировании международной предпринимательской деятельности. Субправо рассматривается автором как продукт деятельности международных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных коммерческих отношений. Основу для формирования субправовых документов составляют как положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обычаи, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т.д.). Важнейшей составляющей субправа является обобщение судебных и арбитражных решений. 14. Внутригосударственные источники МЧП К внутренним источникам международного частного права относятся Конституция РФ, законодательство РФ по МЧП, правовой обычай. Конституция РФ является главным источником МЧП, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами... При несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России. Российское законодательство по МЧП - система федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В соответствии с п. «п» ст. 71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в исключительном ведении РФ. Именно поэтому законодательство по МЧП состоит только из федеральных законов. В отличие от ряда стран (Австрии, Венгрии, Польши, ФРГ, Швейцарии), где действуют специальные законы о МЧП, в России отсутствует единый кодифицированный акт, а нормы по МЧП включены в отраслевые кодексы и иные федеральные законы. К ним, в частности, относятся: Гражданский кодекс РФ (часть третья) ; Семейный кодекс РФ; Кодекс торгового мореплавания РФ; Гражданский процессуальный кодекс РФ; Арбитражный процессуальный кодекс РФ; А также федеральные законы «Об иностранных инвестициях в РФ» и «Об исполнительном производстве», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Патентный закон РФ. |