Вопросы МП и МЧП. Примерный перечень вопросов по разделу 1 Международное право

• Название: Примерный перечень вопросов по разделу 1 Международное право
• Дата: 20.09.2022
• Размер: 0.57 Mb.
• Имя файла: Вопросы МП и МЧП.docx
• Тип: Документы; #686849
• страница: 18 из 28

В ГК РФ предусмотрено, что, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии со ст. 1191 меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

+Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается установить содержание норм иностранного права.

18. Взаимность: понятие, виды, функции. Реторсии.

Взаимность является одним из специальным принципов МЧП.

Под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. (В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования)).

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В области международного частного права различают два вида взаимности: материальная и формальная.

Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица.

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства.

Требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер.

при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.

3. Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

+Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

19. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, «сверхимперативные нормы» (нормы прямого действия).

Ограничения в применении иностранного права

1) Публичный порядок (ст. 1193 ГК РФ)

2) Обход закона (ст. 10 ГК РФ)

3) Нормы непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 414 КТМ)

Оговорка о публичном порядке - один из способов ограничения действия иностранного права на территории своего государства, причем этот способ прикрыт таким названием и общеполезными целями. Так, например, типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. гласит:«Ничто в настоящем Законе не препятствует суду отказать в принятии мер, регулируемых настоящим Законом, если соответствующая мера будет явно противоречить публичному порядку настоящего государства». В российском праве регулирование данного института международного частного права закреплено в ст. 1193 ГК: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации». В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано, если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации. Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Применение императивных норм

В современном международном частном праве применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами в договоре (на основе принципа автономии воли сторон - см. об этом принципе в § 6 гл. 9) ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм. Говоря о применении императивных норм, необходимо прежде всего обратить внимание на различие между обычными императивными нормами и так называемыми сверхимперативными нормами.
В отличие от обычных императивных норм иное действие в современном международном частном праве оказывают так называемые сверхимперативные нормы. Нормы, относящиеся к категории сверхимперативных, подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашение сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Правило о таких сверхимперативных нормах содержится во Вводном законе к ГГУ ФРГ 1986 г., в Законе о международном частном праве Швейцарии 1987 г., в законах других стран, а также в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. В ст. 7 этой Конвенции говорится, что "ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору".

В разд. VI ГК РФ сделаны попытки решить сложную проблему взаимодействия коллизионных норм и императивных норм материального права как страны суда, так и третьей страны. В ст. 1192 предусмотрено следующее: "1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".

В ней в соответствии с международной практикой закреплен разный подход к двум категориям сверхимперативных норм, а именно: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда. Общим для императивных норм этих двух категорий является то, что их нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права.

Так же как в случае применения оговорки о публичном порядке, разумный предел применения сверхимперативных норм, исключающих применение иностранного права, может быть найден только путем долголетней практики применения этих норм.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24

«О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»

П. 10 …. Например, к числу норм непосредственного применения относятся положения российского законодательства, устанавливающие ограничения оборотоспособности определенных объектов гражданских прав (в частности, на приобретение иностранными лицами в предусмотренных законом случаях земельных участков, акций и долей в уставных капиталах определенных хозяйственных обществ и др.), определяющие обстоятельства, препятствующие заключению брака иностранным гражданином на территории РФ (ст. 14, п. 2 ст. 156 СК РФ). В силу прямого указания закона к числу норм непосредственного применения относятся положения п. 2 ст. 414 КТМ РФ, согласно которым наличие соглашения сторон о выборе применимого права не может повлечь устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ РФ перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки.

Разграничение публичного порядка и норм непосредственного применения (О.Ф. Засемкова):

1. Публичный порядок представляет собой основополагающие принципы российского правопорядка, направленные на защиту фундаментальных ценностей, а нормы непосредственного применения - конкретные правовые предписания, направленные на защиту ценностей в конкретных сферах общественных отношений (менее значимые ценности).

2. Суд руководствуется публичным порядком своего государства, но нормы непосредственного применения может применять и иностранного государства.

3. Оговорка о публичном порядке используется на конечной стадии применения иностранного права (после того, как иностранное право определено в качестве применимого), а обращение к нормам непосредственного применения имеет место на ранней стадии (до того, как будет установлен компетентный правопорядок).

4. При ссылке на оговорку о публичном порядке оценке подлежат последствия, к которым приведет применение нормы иностранного права, а при использовании норм непосредственного применения ни содержание норм иностранного права, ни последствия его применения значения не имеют.

20. 
    Автономия воли сторон в МЧП. “Обход закона” в МЧП
    

Действительно, автономия воли субъектов хозяйственной деятельности относится к основополагающим принципам гражданских правоотношений. В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Статьей 9 ГК РФ установлено, что юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Под автономией воли субъектов частных правоотношений понимают самостоятельное, своей волей и в своем интересе, совершение ими действий, направленных на приобретение, изменение и прекращение субъективных прав, а также осуществление субъективных прав в пределах предоставленных им правомочий.

Необходимо отличать институт "автономии воли" гражданского законодательства от аналогичного института в международном частном праве.

Автономия воли в международном частном праве является одним из его важнейших принципов, "целью которого является определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права. В соответствии с этим принципом суд обязан применить право, избранное самими участниками правоотношения". Вместе с тем это отличие не означает абсолютную самостоятельность и несвязанность институтов свободы договора в гражданском праве и автономии воли в международном частном праве. Принцип автономии воли установлен п. 1 ст. 1210 разд. VI ГК. Однако даже в рамках указанной статьи п. 5 установлены определенные ограничения в отношении автономии воли.

В силу того что принцип автономии воли структурно входит в ГК, на него распространяются общие начала гражданского законодательства. Это прямо следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которым определено, что к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применяются в том числе и нормы Кодекса.

Таким образом, российская правовая система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического противоречия между автономией воли и "обходом закона". Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании федеральных законов ограничений и запретов.

В области международного частного права институт "обхода закона" и призван обеспечивать соблюдение закрепленных правом императивных требований, имеющих как коллизионную, так и материально-правовую природу, которые нельзя обойти соглашением сторон в силу особой значимости охраняемых ими отношений и интересов.

понятие и признаки обхода закона;

Обход закона в МЧП - это искусственное создание таких условий, наличие которых изменяет применимый закон. Например, желая избежать высокого налогообложения на доходы юридического лица, его собственники регистрируют это юридическое лицо в другом государстве, после чего оно рассматривается в качестве иностранного, или же лица меняют гражданство, чтобы развестись, если разводы запрещены в их государстве.

Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:

изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или избегается применение не совсем благоприятного закона.

Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ:

В российском законодательстве понятия обхода закона не имеется. Этот вопрос не урегулирован. В связи с этим в доктрине содержатся 2 точки зрения по этому вопросу.

Одни авторы считают, что если законодатель не запретил обход закона, значит, он возможен. Другие же авторы утверждают, что, несмотря на молчание законодателя, сделки, совершенные в нарушение императивных правил, которые зафиксированы в гражданском законодательстве, признаются недействительными.

Вторая точка зрения представляется наиболее обоснованной. В ее пользу можно сказать о том, что в ГК РФ есть норма о том, что никто не может злоупотреблять своими правами. А лицо, злоупотребляющее правом, лишается права на судебную защиту. Обход закона в данном случае и выступает таким злоупотреблением.
21.Государство как субъект МЧП, виды иммунитетов

Государство может выступать как участник публичных правоотношений, связанных с реализацией суверенных функций государства, а также как сторона частной сделки (уже в контексте МЧП) – другой стороной могут быть юридические лица, граждане, международные организации.

Государство может выступать стороной в частных правоотношениях при выпуске имущественных займов, облигации которых продаются иностранным гражданам; может быть стороной в концессионных договорах и в отношениях, возникающих при предоставлении государством концессий иностранным частным компаниям; выступать субъектом имущественных отношений при строительстве зданий для посольств за границей и т.д. В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, обладающий иммунитетами – изъятием из-под действия юрисдикции иностранного государства.

Иммунитет - Par in parem non habet imperium – равный над равным власти не имеет – ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и его собственности.

С одной стороны, иммунитет – это право государства не подчиняться юрисдикции другого государства, то есть право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер судебных, административных и иных органов другого государства. С другой стороны, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, то есть отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов.