Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Гёффдинг Г Указ. соч. С. 200–201. 53 См Бентам И Введение в основание нравственности и законодательства. М, 1998. Показательно, что даже такой либерально ориентированный утилитарист как Д.С. Милль обосновывает необходимость индивидуальной свободы ее полезностью для общества (см Милль Д.С. О свободе О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. МС Бауман З Указ. соч. С. 67. 60 Либертарная концепция права нечто (по крайней мере в принципе) строго контролируемое. К тому же такая свобода всегда частична, всегда свобода в известном отношении она состоит либо в льготном изъятии ( exemption) из-под четко определенных, специфических обязательств или юрисдикции, либо в членстве в коллективе, причастном какой-то привилегии. Свобода действительно есть привилегия, причем предлагаемая скупо ив общем без энтузиазма со стороны даятелей» 55 Весьма наглядной моделью такого свободного общества социологи считают «Паноптикон» И. Бентама 56 . Заключенные Паноптикона полностью подчинены воле надзирателей, их собственная воля подавлена, а свобода сведена к выбору между крайне непривлекательными условиями существования (черствый хлеб, вода и полная изоляция) ивы- полнением требуемой работы и установленного распорядка. Инспекторы, осуществляющие надзор за заключенными, свободны по отношению к ним, но находятся под наблюдением старших инспекторов, осуществляющих контроль за выполнением ими своих функций. Полностью свободен в такой системе лишь самый главный надзиратель – предпри- ниматель-подрядчик. Паноптикон сдается ему в аренду, стем чтобы он использовал труд заключенных для максимального извлечения прибыли в системе рыночных отношений. Он не нуждается в надзоре и контроле, так как преследует свой собственный интерес, который заставляет его действовать максимально эффективно. «Паноптикон» И. Бентама можно прочесть как притчу об обществе в целом – устойчивом обществе, упорядоченном обществе, обществе без преступлений, обществе в котором нонконформизм легко обнаруживается и устраняется, обществе, которое активно ищет наивысшей выгоды и вели Там же. С. 49. 56 Полное название учреждения, спроектированного И. Бентамом: Па- ноптикон или Надзирательный дом, содержащий идею нового принципа здания, применимого ко всякому виду учреждения, в котором лица любого разряда должны содержаться под надзором, ив особенности к исправительным домам, тюрьмам, мастерским, работным домам, богадельням, ма- нуфактурам, сумасшедшим домам, лазаретам, госпиталями школам с планом распорядка, приспособленного к оному принципу. Либертарная концепция права 61 чайшего счастья для своих членов, обществе, снабженном всеми функциями и ролями, которые необходимы для его выживания и успеха. В таком обществе, доказывает “Паноп- тикон”, свобода одних делает и необходимой и прибыльной зависимость других тогда как несвобода одной части делает возможной свободу другой. Паноптикон гарантирует всем счастье, понимаемое как мири покой. У состояния мира и покоя есть две стороны. Объективно оно характеризуется регулярностью, постоянством и предсказуемостью внешнего контекста для всякого действия заключенных. Ничто не оставлено на волю случая, и никакие реалистические альтернативы не обременяют заключенных необходимостью выбора. Им не на что надеяться, зато нечего и бояться. А субъективно состояние мира и покоя означает, что заключенные убеждены, что их поведение не расходится с требованиями их инспекторов и, следовательно, не рискует вызвать гнева заодно и наказание, которому инспекторы подвергнут нарушителей. Поскольку начальники требуют всего лишь конформного поведения, то искусству обеспечивать постоянный поток вознаграждений выучиться несложно, и оно не вовлекает ученика в конфликт, так как лишено противоречий или моральной неоднозначности. Совместно обе стороны мира и покоя предоставляют и необходимые, и достаточные элементы счастья. Суверенитет индивида и свобода выбора в их число не входят» 58 Интерпретацию свободы в качестве ресурса, находящегося в распоряжении общества, нельзя расценивать даже как рецидив античных представлений. В эпоху античности свобода это общение равных в рамках одного сообщества именно принадлежность к нему и делает человека свободным, те. равным другим согражданам. А сегодня, противопоставляя свободу сообщества свободе индивида, имеют ввиду приоритет неких коллективных целей (общего блага, в интересах достижения которых индивидуальная свобода дозируется и распределяется отнюдь неравномерно. Свобода оказывается тождественна привилегии и власти, 57 Бауман З Указ. соч. С. 33. 58 Там же. С. 26–27. 62 Либертарная концепция права поскольку предполагает наличие тех, кто несвободен, зависим. Свобода предстает лишь как фактор в механизме производства и воспроизводства общественного порядка» 60 Правовая свобода, напротив самоценна она не является средством для достижения каких-либо целей, производным, выводным принципом. Свобода аксиоматична и априорна. При этом человеку неотъемлемо присуща свобода вообще, в целом, в принципе, а не предоставляются какие-либо конкретные свободы. В противном случае свобода опять низводится до уровня средства. Например, Р. Дворкин отрицает наличие у граждан права на свободу в абстрактном, исходном смысле, и признает за ними лишь права на конкретные свободы (слова, собраний, вероисповедания и т.п.), причем не потому, что их ограничение создают особую угрозу для свободы в целом, а потому, что посягательство на эти свободы наносит нам ущерб или подвергает нас унижениям, которые имеют последствия не только для нашей свободы, те. фактически мы имеем право вовсе не на свободу, а нате ценности, интересы или социальный статус, которым это конкретное ограничение угрожает. По его мнению, не существует такой вещи, как общее право на свободу. Поэтому аргументация в пользу одной конкретной свободы может совершенно не зависеть от аргументации в пользу любой другой свободы, и нет никакого изначального противоречия или даже неправдоподобия в том, чтобы бороться за одну свободу и оспаривать другую» 62 У Р. Арона непризнание существования свободы вообще, в виде некоторой целостности обусловлено представлением об ее октроированности: любой член общества несвободен в отношении бесчисленных действий (всех тех, которые запрещает закон) и свободен во многих действиях благодаря закону, запрещающему другим препятствовать в их совершении (посещать избранную мною церковь, обнародовать мое мнение, путешествовать заграницей. Наконец, за См Там же. С. 39. 60 Там же. С. 43. 61 Дворкин. РО правах всерьез. МС Там же. С. 373. Либертарная концепция права 63 коны часто представляют некоторым акторам свободу вот- ношении известных действий, делая других акторов несвободными в отношении первых. При анализе такого рода становится очевидным, что не существует какой-либо целостности, которая может называться свободой индивидов или свободой народов. Всякий закон отнимает некоторые свободы у одних, нов тоже время он наделяет некоторыми свободами других или всех. Представление о дискретности различных свобод также сопряжено с совмещением в содержании социальной свободы так называемой свободы от ( from) и свободы для (to), те. свободы от принуждения со стороны других лиц ( from) в отношении совершения какого- либо определенного действия ( to) 64 . А это, в свою очередь, опять-таки является следствием законодательной (публич- но-властной) октроированности свободы, когда изначально несвободному лицу предоставляется возможность совершать или не совершать определенные действия по своему усмотрению (без принуждения со стороны других лиц. Сточки зрения либертарной концепции каждая отдельная свобода является лишь проявлением, конкретизацией, развертыванием изначально присущей человеку свободы. Отказ в обеспечении любой из свобод есть умаление свободы человека в целом и является допустимым, только если это необходимо (и соразмерно) для защиты свободы (враз- нообразных ее проявлениях) этого человека, других лиц либо публичного порядка (правопорядка) в рамках которого гарантируется индивидуальная свобода 65 Безусловно, любая социальная организация неизбежно предполагает и требует ограничения свободы воли человека, возможности его произвольного самоопределения. История правовой мысли и государственно-правовой практики демонстрирует два принципиально различных способа та Арон Р Указ. соч. С. 129. 64 Там же. 65 Основная свобода может быть ограничена лишь ради самой свободы, те. ради гарантии того, что та же самая или какая-либо другая основная свободы должным образом защищены, и для того, чтобы организовать эту самую систему свобод наилучшим образом (Ролз Дж Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 184). 64 Либертарная концепция права кого ограничения. Первый – субъективный, когда мера свободы произвольно определяется усмотрением некоторой властной инстанции – государственной, социальной или даже трансцендентальной. Она может ограничивать свободу человека в большей или меньшей степени. Гарантией сохранения определенного минимума свободы при этом выступает лишь техническая ограниченность возможности позитивного регулирования человеческого поведения. Второй способ ограничения свободы исходит из объективного критерия свобода одного человека ограничивается свободой другого в той мере, в какой это необходимо для равного обеспечения и защиты свободы всех членов сообщества, а властная инстанция (правовое государство) выступает как гарант такого ограничения (а потому и защиты) свободы. В последнем случае способом нормирования и ограничения свободы (а значит и способом ее социального бытия) выступает принцип формального равенства. Критики либертарной концепции часто усматривают ее ошибочность и ограниченность именно в сведении права к принципу формального равенства. Так, В.М. Сырых утверждает, что логика не знает дихотомического деления понятия равенство на формальное и фактическое, для нее равенство может быть только реальным, фактическим. Выражения языка логики и математики признаются равными тогда (и только тогда, когда они обозначают один и тот же предмет (А=А)» 67 . На самом деле когда речь идет об одном и том же предмете, процедура уравнивания просто утрачивает смысл, ибо один и тот же предмет, безусловно, равен самому себе. Абсолютно идентичные различные объекты называются тождественными. Возможно, утверждение, что нив физическом, ни тем более в социальном мире нет ничего тождественного чему-то иному, кроме себя самого, и 66 См Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1. МС Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. МС Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства Права человека и современное государственно-правовое развитие. МС Либертарная концепция права 65 является слишком категоричным, но применительно к тождественным объектам проблема их уравнивания опять-таки не стоит, а вот сделать нетождественное тождественным под силу только трансцендентальной инстанции. В реальной практике таких примеров не обнаруживается. Далее В.М. Сырых указывает, что термин формальный в точном смысле этого слова свидетельствует о принадлежности признака только к форме явления и процесса, ноне к его содержанию. Но разве равенство явлений и процессов по их форме, тем или иным ее признакам не может быть фактическим Например, мы говорим вороны черные, волки серые, медведи бурые. Это – формальное равенство, но оно одновременно и фактическое. Однако дело не в том, что равенство (уравнивание) возможно только применительно к формальным признакам (это действительно не совсем так. Речь идет об уравнивании как формальной процедуре, процедуре заключающейся в формализации фактически различных объектов, явлений, состояний и т.п., те. о формальном характере равенства вообще, как формы, которая может быть применена к любому содержанию» 70 В реальном мире все различно, – утверждает В.С. Нерсе- сянц, – «всё и все (люди, животные, вещи, предметы, явления и т.д.) отличаются друг от друга. В мире нет двух одинаковых вещей. В отличие от Ж.-Ж. Руссо он полагает, что естественное состояние как противоположность искусственному состоянию, как и всякое фактическое, природное состояние, характеризуется фактическим различием, природной неодинаковостью. Равенство – это условность (искусственность, а неестественность равенство – это условное допущение того, что различное – это одинаковое (не- различное, что это одно и тоже по какому-то основанию, по какому-то критерию, принципу Для возможности равен- См. также Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 70. 69 Сырых В.М. Указ. Соч. С. 51. 70 Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 132. См. также Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства. С. 69. 66 Либертарная концепция права ства необходимы различия Равенство – это не состояние, а лишь средство перевода различий в неравенства. То есть равным является лишь мера измерения, взвешивания и т.д., те. равенство состоит лишь в том, чтобы различия измерять одними и теми же весами с одними и теми же гирями. И ничего больше Основание (и критерий) уравнивания (те. принцип построения равенства) различных фактических объектов – это такая характеристика этих объектов, для которой фактические различия условно безразличны поданному основанию, критерию. Равенство – это процедура условного снятия различий (их принципиального игнорирования, редукции) и условного отождествления. От фактического (сего различиями и т.д.) происходит переход в условную плоскость, в некую новую форму соотношений, к формальному, принципиальному каждая форма – это условная форма ее условность (те. условие перехода к этой форме отношений и действие этой формы) – это и есть соответствие принципу равенства. Принцип каждой формы равенства это условность и условие перехода от фактических различий к условному равенству, те. это – условие уравнивания, условие безразличия к различиям» 71 Равенство предполагает абстрагирование от многих различий присущих объектами явлениями признание их одинаковыми (равными) в каком-либо одном значимом, существенном отношении. Интересно, что в другом месте своей работы В.М. Сырых тоже приходит к аналогичному выводу 71 Черновые наброски В.С. Нерсесянца, которые по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских эссе (составитель и автор примечаний В.В. Лапаева // Философия права в России история и современность Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС Поскольку в реальности два объекта никогда не бывают полностью, те. во всех отношениях одинаковы, то они могут быть одинаковы лишь в некоторых отношениях, те. если их неодинаковость (неравенство) в других отношениях не принимаются во внимание (Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 2. МС. Правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 32). Либертарная концепция права 67 равенство характеризует тождество явлений, предметов, благ по какому-либо одному или нескольким присущим им количественным или качественным свойствам, признакам Проблема как рази заключается в выборе этих самых свойств и признаков (оснований для уравнивания. Они должны быть существенны (значимы) и объективны, атак- же допускать уравнивание поданным основаниями возможность нормативного регулирования исходя из такого основания уравнивания. Здесь встает вопрос берется ли это основание (критерий, принцип) из самой фактичности и трансформируется в новое качество (принципа) или оно привносится откуда-то в эту фактичность Те. фактичен принцип или формален, задан или привнесен. Чтобы овладеть хаосом различий (бесчисленным множеством различных объектов, надо отвлечься (абстрагироваться) от второстепенного и сосредоточиться на главном это главное для данной организации и данного порядка) есть принцип и критерий уравнивания. Процесс уравнивания – это перевод хаотических различий в упорядоченное состояние неравенства по какому-то одному основанию. Это основание – принцип (масштаб, мера) равенства Тут важно соблюсти следующие условия успешность (и эффективность) управления, его адекватность управляемому объекту зависит оттого, насколько принцип уравнивания (те. единообразие, униформация) не мешает проявлению и функционированию, словом, жизни фактических различий и многообразий не губит их. Хорошее управление – это то, при котором его принцип равенства в чем-то одном не губит разнообразие в остальном» 74 На деле критики принципа формального равенства не приемлют именно воплощенное в нем основание уравнивания индивидуальную свободу в раскрытом выше смысле – и предлагают взамен него нечто другое. 73 Сырых В.М. Указ. соч. С. 371. 74 Черновые наброски В.С. Нерсесянца, которые по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских эссе. С. 305–307. 68 Либертарная концепция права Слава Богу, никто не додумался уравнивать людей по росту, весу, физическими интеллектуальным возможностям. Обычно когда говорят о фактическом равенстве, вслед за основоположниками марксизма-ленинизма имеют ввиду равенство общественного положения, уничтожение классов. Однако равенство общественного положения недостижимо в принципе. Общественное разделение труда предполагает различие в социальных функциях, а следовательно ив социальном положении выполняющих их лиц. Даже в первобытном обществе естественное половозрастное разделение труда обусловливало неравенство положения мужчин, женщин, стариков и детей в рамках родовой организации. Сведение равенства в общественном положении к уничтожению частной собственности, когда все граждане будут поставлены в одинаковое отношение к средствам производства всего общества и иметь одинаковый доступ к работе на общественных средствах производства, на общественной земле, на общественных фабриках итак далее, наделе оказывается все тем же формальным равенством. Если при капитализме все в равной мере могли быть собственниками средств производства, то при социализме все в равной мере не могут. Никакого равенства социального положения это не обеспечивает. Социалистическое общество было не менее стратифицировано, чем буржуазное. На самом деле под фактическим равенством обычно подразумевают уравнивание имущественного положения, уровня потребления материальных благ. Причем уравнивание неполное, ибо коммунистический идеал от каждого по способностям, каждому по потребностям были остается утопией (впрочем, равенства в потреблении не обещали он, ведь потребности-то у всех разные. Еще Г. Кельзен выражал сомнения в том, что данная формула может быть понята как предполагающая субъективные критерии определения способностей и потребностей, когда каждый по собственному усмотрению решает, каковы его способности и соответ- 75 Сырых В.М. Указ. соч. С. 53. 76 Там же. С. 54. 77 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 24. С. 362–363. Либертарная концепция права 69 ственно та мера труда, которая должна быть на него возложена, и каковы его потребности, подлежащие удовлетворению обществом. Едва ли возможно всерьез сомневаться в том, что такие вопросы должны решаться только специально для этого назначенными органами сообщества в соответствии с общими нормами данного социального порядка, – писал он. – Истинный смысл коммунистического принципа справедливости может состоять лишь в следующем каждый должен по (своим) способностям, установленным согласно правилам социального порядка (der Gesellschaftsord- nung gemäss), выполнять возложенную на него социальным порядком работу признанные социальным порядком потребности каждого должны удовлетворяться в определенной социальным порядком степени и определенными этим социальным порядком средствами. Другими словами, материальное равенство равнозначительно с рабством оно мыслимо только при полном подавлении человеческой свободы и всех личных особенностей» 80 Примерно такая система организации труда и потребления была осуществлена уже при социализме. В.С. Нерсесянц назвал ее уравниловкой. Уравниловка выражает требования иерархической системы потребительских привилегий в границах запрета частной собственности Для каждого уровня этой системы (для соответствующих слоев, профессий и т.п.) действовала своя сословная потребительская мера. Внутри каждого такого слоя одинаковая мера, нивелируя трудовой вклад людей, выступает как привилегия худших перед лучшими. Таким образом, везде, где действует уравниловка, неизбежны дифференциация и различие социальных ролей, статусов и функций уравнивающих и уравниваемых со всеми вытекающими отсюда последствиями. Среди равных выделяются номенклатурно более равные и “равнейшие”. Привилегии уравниловки как раз выражают и обеспечивают 78 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 191. 79 Там же. С. 193. 80 |