Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Гаждиев ГА Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М, 2002; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 164–182). 128 От философии права к юридической догматике принципы, определяющие положение человека в государстве и обществе (принцип все, что не запрещено, разрешено применительно к частным лицами принцип все, что не разрешено, запрещено применительно к лицам, наделенным публично-властными полномочиями принцип гуманизма, понимаемый как запрет бесчеловечного и унижающего достоинства обращения и наказания принцип уважения собственности принцип свободы договора в сфере частного права презумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков презумпция невиновности в уголовном процессе и при привлечении к административной ответственности принцип равноправия (недискриминации); принцип соразмерности (пропорциональности, понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность, соразмерность ограничения прав и свобод преследуемой правомерной цели и соразмерность правонарушения и наказания, недопустимость повторного наказания заодно и тоже правонарушение принципы надлежащей правовой процедуры (никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда никто не может быть судьей в своем деле состязательность процесса и равноправие сторон принципы институциональной организации публичной политической власти (демократия как формально равный доступ к участию во власти и разделение властей как модификация принципа состязательности при осуществлении публично-властных полномочий принцип правовой определенности, предполагающий стабильность правоотношений, правового положения и приобретенных прав (нет преступления и нет наказания, непредусмотренного законом закон обратной силы не имеет неопубликованные законы не применяются незнание закона не освобождает от ответственности последующее отменяет предыдущее договоры должны соблюдаться презумпция виновности надлежащего ответчика в гражданском процессе презумпция конституционности закона, законности подзаконного акта и правомерности судебного решения От философии права к юридической догматике 129 уважение окончательного судебного решения ( res judicata); уважение законных ожиданий. Именно эти принципы должны предопределять содержание позитивного права, в том числе и непосредственно действовать вопреки предписаниям неправового закона 30 Именно эти принципы должны лежать в основе либертар- ного истолкования традиционных юридико-догматических категорий и конструкций. Принцип верховенства прав и свобод человека обусловливает возможность квалифицировать в качестве противоправного лишь поведение, нарушающее права и свободы других лиц, и защищающего их публичного порядка, что связывает законодателя при установлении наказуемости деяний. Принцип соразмерности определяет допустимость тех или иных ограничений прав и свобода также тех или иных мер наказания в их соотношении с правонарушениями. 30 Данные принципы признаются во всех странах, принадлежащих к западной правовой культуре, в частности, Европейский Суд по правам человека придает им непосредственно регулятивное значение и требует непреложного соответствия им внутреннего права и практики государств – членов Совета Европы (см, например Варламова Н.В. Верховенство права – базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право восточноевропейское обозрение. 2002. № 3 (40). С. 151– 178; Она же Принцип правовой определенности в практике Европейского Суда по правам человека // Конституционное право восточноевропейское обозрение. 2002. № 4 (41). С. 94–110; Она же Практика Европейского Суда по правам человека как выражение современных теоретических представлений оправе Возможности адаптации зарубежного опыта. Саратов, 2005. С. 13–35; Она же Принцип недискриминации в практике Европейского Суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. № 3. С. 77– 90; Она же Принцип res judicata в практике Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации // Современный конституционализм. 2007. № 1. С. 52–63; № 2. С. 2–14; Она же. Принцип nullum crimen, nulla poena sine lege в интерпретации Европейского Суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. № 6. С. 17–30; Она же Принцип правовой определенности и требования к позитивному праву (по материалам практики Европейского Суда по правам человека) // Российский ежегодник сравнительного права. № 1. 2007. СПб., 2008. С. 46–86; Заковряшина Е Принцип недискриминации вправе Совета Европы // Конституционное право восточноевропейское обозрение. 2002. № 2 (39). С. 113–134). 130 От философии права к юридической догматике Принципы надлежащей правой процедуры выступают критерием правомерности любых процессуальных действий и регламентирующих их законов. Совместимость в рамках либертарной теории философского и юридико-догматического истолкования права предполагает, что она преодолевает дуализм естественного и позитивного права право немыслимо вне позитивного права в виде неких фактически не реализуемых идей или трансцендентальных сущностей, но вместе стем отнюдь нелюбой закон и принудительный порядок воплощают в себе право 31 Либертарно-правовая интерпретация источников права призвана объяснить, почему право объективируется именно в таких формах. При этом каждая из них – обычай, доктрина, прецедент, нормативный акт и нормативный договор – представляет собой единство процесса и результата позити- вации права, осуществляемого определенными субъектами в рамках надлежащих правоустановительных процедур, в которых в определенных модификациях реализуется принцип формального равенства, что обеспечивает гарантии позити- вации собственно права, а не произвола правоустановите- ля 32 Необходимость и роль собственно юридической догматики, представляющей собой непросто обобщение эмпирических знаний о позитивном праве и государстве, а учение о том, какими они должны быть, особенно велика в условиях в целом свойственной России романо-германской правовой традиции, где в системе источников права доминируют доктрина и нормативный акт, являющийся наименее удачной (в смысле процессуальных гарантий от властного произвола) формой позитивации права 31 См. подробнее Нерсесянц В.С. Философия права Учебник для вузов. МС О требованиях, вытекающих из принципа формального равенства в отношении правотворческой деятельности см. подробнее Варламова Н.В. Правотворчество как процесс позитивации права содержание, формы, процедуры // Правовая политика и пути совершенствования правотворче- ской деятельности в Российской Федерации. С. 368–412. 33 См Леони Б Свобода и закон. М, 2008. От философии права к юридической догматике 131 Вообще требования к содержанию и процедурам установления позитивного права во многом складываются спонтанно входе взаимодействия членов гражданского общества свободных собственников) между собой и с государством и лишь затем получают теоретическое обоснование. У нас же при крайней неразвитости гражданского общества неизбежен обратный процесс или, по меньшей мере, встречное движение правовой теории и практики. Либертарная теория права преодолевает дуализм права и государства. Последнее рассматривается как правовая форма организации публичной власти, институциональная форма признания и защиты свободы. Понятия права и государства, утверждаемые либертарной теорией, принципиально едины, поэтому неприемлемым представляется выведение изучения государства за рамки теории права. Такую позицию в последнее время отстаивают некоторые ученые. По их мнению, теория государства и права – это произвольное соединение двух самостоятельных науки теоретическое изучение государства с институциональной точки зрения должно осуществляться в рамках теории политических систем или политологии, а правовая сторона государства в достаточной мере изучается наукой конституционного (государственного) права. Иногда допускается формирование самостоятельной науки (учебной дисциплины теории государства (учения о государстве. Нов любом случае, утверждается, что у науки и учебной дисци- 34 См. подробнее Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. МС См Страшун Б.А. Существует ли наука теория государства и права Труды Московской государственной юридической академии. Сборник статей. № 7. МС См Там же. 37 См Пиголкин АС Проблемы совершенствования преподавания теории государства и права // Труды Московской государственной юридической академии. Сборник. статей. № 7. МС См Страшун Б.А. Указ. соч. С. 99. 39 Поцелуев ЕЛ Указ. соч. С. 164. 132 От философии права к юридической догматике плины должен быть один предмет – право, а не два» 40 Предмет науки здесь явно перепутан с ее объектом. Относительная самостоятельность права и государства как социальных явлений не должна вводить в заблуждение связь между ними носит существенный характер (они выступают проявление единой правовой сущности социальной организации) и вряд ли может быть уподоблена связи права с социальной психологией. Несостоятельны и попытки представить теорию государства и права в качестве единой науки и учебной дисциплины исключительно советским изобретением. Это абсолютно неверно. Многие дореволюционные курсы (независимо от их названия) включали вопросы как теории права, таки теории государства 44 Предметная совместимость теории права и государства как учения о социальных формах организации и защиты свободы) предполагает правовое осмысление государства не только на философском (сущностном, общепонятийном), но и на институциональном уровне. Сегодня же институцио- нально государство, как правило, изучается строго по Г. Кельзену, в рамках его легистского понимания, исходя из того, что написано о нем в конституции и законах. Правовая интерпретация государства предполагает рассмотрение его как системы институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека, что, в свою очередь, требует различения правовых и неправовых (правонарушающих) организационных структур и процедур деятельности не толь Там же. 41 Интересно, что сам автор в этой же статье обосновывает их различие (см Там же. С. 161–162). 42 См Страшун. Б.А. Указ. соч. С. 100. 43 Там же. С. 164. 44 См, например Ильин И.А. Теория права и государства. М, 2003; Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М, 2004; Коркунов НМ Лекции по общей теории права. СПб., 2003; Петражицкий ЛИ. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. 45 Едва лине единственным исключением является Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство введение в теорию. М, 1993. От философии права к юридической догматике 133 ко всего государственного аппарата (допустимых модификаций принципа разделения властей, но и отдельных органов (законодательных, исполнительных, судебных, схем территориального управления. Либертарное понимание права, выявляя его содержательную специфику, вносит определенность ив предмет социологии права, интегрируя ее с философской и юриди- ко-догматической составляющими теории. Социология права, рассматривающая его как элемент социальной реальности и концентрирующая свои усилия на выявлении социальной обусловленности права (социальных аспектах право- образования, социальном механизме действия права (социальных аспектах правореализации) и его эффективности, получает надежный содержательный критерий (принцип формального равенства) для отграничения изучаемого объекта от иных социальных явлений, благодаря чему становится собственно социологией права, а не социологией закона или социологией нормативного регулирования в целом, не выделенной до конца из общей социологии 46 При этом одна из ключевых проблем социологии права – эффективность правового регулирования, традиционно рассматриваемая в сугубо социальном аспекте как соотношение между социальными (экономическими, политическими, культурными, демографическими, экологическими и т.п.) целями, для достижения которых оно осуществляется, и фактическим результатом, должна получить и специфически юридическую интерпретацию. С либертарно- юридических позиций правовое регулирование эффективно, если посредством него удается достичь максимально возможной в данных социальных условиях меры свободы че- 46 Социология права сточки зрения либертарного правопонимания развивается в работах В.В. Лапаевой (см, например Лапаева. В.В. Социология права в системе обществоведения // Государство и право. 2000. С. 81–90; Она же Социология права. М, 2000. Она же Российская социология права Курс лекций. М, 2005. 47 См Эффективность правовых норм. М, 1980. Интересно, что в данной работе специально подчеркивалось, что цели, которым служит право, не являются правовыми (С. 37). 134 От философии права к юридической догматике ловека, те. наиболее прочных гарантий его свободы, безопасности и собственности при минимальных ограничениях прав и свобод. Эффективность правового регулирования обеспечивает формальная рациональность государственно- властной деятельности в области правоустановления и пра- воприменения 48 , когда государство функционирует по принципу запрещено все, что прямо не разрешено (при этом разрешено может быть только то, что объективно необходимо для защиты свободы) и уважает естественные и неотчуждаемые права человека, допустимые ограничения которых должны быть соразмерны насущной социальной потребности в защите прав других лиц и публичного порядка и не могут затрагивать саму сущность данных прав иве- сти к их отмене 50 Таким образом, формальное равенство как базовый принцип правового регулирования, обоснованный в рамках либертарной концепции, удачно сочетает в себе содержательность, всеобщность и операциональность. Только он позволяет выявить специфику права как социального регулятора, его принципиальное своеобразие, несводимость ник морали (в основе которой лежит принцип добра, солидарности, а, в конечном счете, – любви, являющейся своеобразным отрицанием свободы, ник насилию 51 Принцип формального равенства обеспечивает пред- метно-методологическое единство теории права (философии права, социологии права и юридической догматики как ее составных частей, определяя и ее специфический пред См. подробнее Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство введение в теорию. МС 48; The Sunday Times v. The United King- dom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para. 59. 50 См. подробнее Варламова Н.В. Эффективность правового регулирования переосмысление концепции // Правоведение. 2009. № 1. С. 212– 232. 51 См. подробнее Варламова Н.В. Специфика правовой регуляции в соционормативной системе // Право и общество от конфликта к консенсусу. СПб., 2004. С. 81–106. От философии права к юридической догматике 135 мет – общественные отношения, участники которых выступают как свободные и формально-равные лица, и опосреду- ющие их институциональные структуры, те. способы и формы обеспечения свободы в человеческих отношениях, и ее метод – формализация (а потому и юридизация) фактических отношений на основе равного признания и защиты свободы их участников Получается, что либертарной теории права также не чужды некоторые интегративные моменты. Она следует установкам естественно-правовой школы на выявление сущностных, содержательных характеристик права, не сво- димых к внешним формам его проявления (исходит из различения права и закона. Но вместе стем, согласуясь с позитивистской традицией, либертаризм не признает дуализм бытия права, отрицает наличие некоего подлинного, настоящего (естественного) права вне и помимо права позитивного. Либертарная теория рассматривает закон и иные источники права в формальном смысле в качестве надлежащих форм внешней объективации и бытия права. Право не может существовать вне этих форма данные формы должны опосредовать (воплощать) именно правовое содержание. Объективно присущая праву всеобщность требует придания ему официально-властной обязательности и надлежащей инстанцией для этого выступает государство как правовая форма институционализации политической власти, являющейся в силу этого (ее правового характера) универсальной и обладающей монополией на легитимное применение насилия. 52 См. подробнее Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. С. 63–67. 53 Об интегративности либертарной концепции см. также Лазарев В.В. В.С. Нерсесянц – представитель интеграционной (синтетической) общей теории права // Философия права в России история и современность Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС От философии права к юридической догматике Наконец, либертарная теория восприняла некоторые положения социологических учений оправе. Она рассматривает право как реально существующий социальный порядок, формирующийся в результате исторического процесса развития человеческой социальности в рамках культуры определенного типа («либерально-индивидуалистического миропонимания по И.Ю. Козлихину 55 ), причем складывание такого порядка (типа культуры) первично и предопределяет правовой характер позитивного (официально- властного) регулирования 56 Однако в либертарной концепции синтез отдельных элементов различных типов правопонимания происходит на базе вполне определенного и единого представления о сущности права либертаризм как бы снимает те их аспекты, которые обеспечивают ее раскрытие, потому и не страдает эклектичностью. 54 См Нерсесянц В.С. Философия права Учебник для вузов. МС Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. №. 3. С. 11. 56 См Четвернин В.А. Либертарно-юридическая интерпретация прав человека // Философия права в России история и современность. С. 173– 175. |