Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Стовба А.В. Указ. соч. С. 163–164. 67 См Zagrebelsky G. Ronald Dworkin’s Doctrine on Legal Principles: An Italian Point of View // International Journal of Constitution Law (I.CON). 2003. Vol. 1. №. 4. P. 622. 68 Девятко И.Ф. Состояние и перспективы социологической теории в мире ив России // Социологические исследования. 2007. № 9. С. 36. 69 Там же. С. 37. Неклассические концепции права смена парадигмы 99 Не получается вырваться из позитивистской парадигмы и сторонникам так называемого интегративного подхода к пониманию права. Признавая бесперспективной абсолютизацию традиционных типов правопонимания – позитивизма в его легистском и социологическом вариантах) и есте- ственно-правовой школы – в связи с односторонностью даваемых в их рамках определений права, они стремятся, используя их познавательный потенциал, стать на синтетическую точку зрения и искать исчерпывающих и многосторонних определений, которые обнимали бы собою все остальные определения и заключали бы их в себе внутренне связанными» 71 Однако интегративные концепции права создают лишь видимость преодоления плюрализма правопонимания, наделе оборачиваясь или отрицанием самой возможности предложить универсальное определение права и единую методологию его исследования, или просто традиционными позитивистскими конструкциями. 70 Сам термин интегрированная юриспруденция принадлежит Дж. Холлу (см Hall J. Integrative Jurisprudence // Interpretation of Modern Legal Philosophies: Essay in Honor of Rosco Pound. Sayre P. ed. New York, 1947. P. 313–331; Hall J. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York. 1958. P. 37–47; Hall J. From Legal Theory to Integrative Jurisprudence // Crim- inal Jaw Review. 1964. Vol. 33. P. 153; Hall J. Foundation of Jurisprudence. Indianapolis. 1973; Холл Дж Интегративная юриспруденция // Антология мировой правовой мысли. Вт. Т. 3. Европа. Америка XVII–XX вв. МС, хотя аналогичные по сути идеи развивались задолго до появления его работ (см, например Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных науки общей теории права. М, 1916; Ященко АС Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999). А.В. Поляков полагает, что интегративные теории отличаются от интегральных (неклассических) тем, что первые стремятся к теоретико- правовому синтезу на основе классической научной парадигмы, те. классических типов правопонимания, а вторые – претендуют на создание третьей теории, снимающей основные противоречия между юснатурализмом и позитивизмом (См Поляков А.В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального правопонимания. С. 10–11). 71 Ященко АС Указ. соч. С. 58. 72 См Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. 2003. № 6. С. 15, 17. 100 Неклассические концепции права смена парадигмы Еще АС. Ященко, развивая концепцию В.С. Соловьева и определяя право как осуществление добра, одну из ступеней его реализации, важнейший отличительный признак права усматривал все же в его принудительности Право есть та часть нравственности, которая получает внешнюю и принудительную охрану. По мнению АС. Ященко, понимание, сточки зрения содержания, права как принудительного минимума нравственности окончательно устраняет всякий дуализм не только двух сфер права позитивного и естественного Н.В.], но и права и нравственности, так как одно не противоречит другому, исходя из противоположного принципа, а входит в другое лишь как часть его. Но устраняет, как следует из дальнейших рассуждений, именно за счет доминирования сугубо позитивистских воззрений Всякая юридическая норма предполагает принуждение со стороны политической власти. Причем правомерность власти определяется данной государственной, общественной, международной, церковной и т.д. конституцией, – понимая эту последнюю в широком смысле организованного порядка, устройства, – независимо оттого, какого происхождение самой конституции, и без возможности юридически поднимать вопрос об ее правомерности. Ставить вопрос о правомерности самой конституции или выражающей ее политической власти значит выходить из области права в сферу нравственных оценок или социологической критики. Правовой строй предполагает, что существует в обществе высшая организованная власть, которая окончательно и без возможности дальнейших юридических апелляций решает вопрос, что право и что неправо иначе нужно признать, что каждый имеет право самостоятельно решать вопрос оправе Любой возможный конфликт между позитивным правом и правом естественным (нравственностью) должен решаться в пользу первого Право перестало бы быть таковым, если бы 73 См Ященко АС Указ. соч. С. 105. 74 Там же. С. 106. 75 Там же. С. 136. 76 Там же. С. 156. Неклассические концепции права смена парадигмы 101 против него можно было делать отвод ссылками из чуждой ему области. Подобный конфликт, всегда тягостный и возможный не только между отдельными нормами нравственности и права, но и между отдельными нормами единого права, юридически может быть разрешен в целях примирения тем, что сама юридическая норма, вызывающая конфликт, будет изменена сообразно направленной противнее критики, но пока она остается неизменной юридически обязательна только она. Разумеется, так как общественная жизнь не исчерпывается одним правом, возможно, что фактически в обществе получит обязательную силу именно нравственная норма но надо ясно сознавать, что в данном случае происходит нарушение права, а не облекать этого правонарушения в мнимо-юридические (естественно-правовые) формы, как будто оно и есть самое настоящее торжество права» 77 Современные интегративные концепции права при ближайшем рассмотрении также оказываются вполне позитивистскими с преобладанием элементов социологического позитивизма в его монистической версии. Например, Г.Дж. Берман, стремящийся интегрировать юридический позитивизм (легизм) с положениями естественно-правовых концепций и исторической школы права, вслед за Дж. Холлом, видит наиболее существенный признак права в его актуали- 77 Там же. С. 118–119. 78 См. например Берман Г. Дж Вера и закон примирение права и религии. МС Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. С. 49–64; Он же Концепция интегральной (синтезированной) юриспруденции актуальные направления дальнейшей разработки Государство и право на рубеже веков. Проблемы истории и теории. МС Он же Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое задание // Наш трудный путь к праву. С. 140–165; Он же Интегративная юриспруденция в условиях плюрализма подходов к изучению права // Проблемы понимания права. С. 8–18; Оль ПА Указ. соч Невважай И.Д. Смысл права в контексте методологического плюрализма // Государство и право на рубеже веков. С. 119–125; Мартышин О.В. Указ. соч Лазарев В.В. Истоки интегративного понимания права // Наш трудный путь к праву. С. 122–139; Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики) Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. 102 Неклассические концепции права смена парадигмы зации и определяет его как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения, правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, полагая, что в таком случае политический, моральный и исторический аспекты права могут быть сведены воедино. При этом содержательные требования к праву оказываются исторически обусловленными и исторически изменчивыми (те. несущественными То, что справедливо сточки зрения морали при одном стечении исторических обстоятельств, может быть несправедливо с этой точки зрения при другом то, что необходимо с политической точки зрения при одном стечении исторических обстоятельств, может вызывать возражения при другом. Еще важнее, что внешний конфликт между моральными политическим подходами к праву может быть разрешен в контексте исторических обстоятельств история, жизненный опыт общества, может свести мораль и политику водно целое, допуская согласование между двумя этими аспектами и даже способствуя ему. Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта» 80 Исключение составляет, пожалуй, лишь обосновываемая И.Ю. Козлихиным конвергенция юридического позитивизма и теорий естественного права в рамках западной правовой культуры, где признается автономия и самоценность человека, равенство субъектов права, взаимность прав и обязанностей. Причем только нормативные системы с такими содержательными характеристиками, по его мнению, являются правовыми, коренным образом отличающимися от иных, базирующихся на коллективистских и патерналистских принципах. И.Ю. Козлихин не усматривает принципиальной разницы между позитивистской и естественно-правовой интерпретациями права (если речь идет именно оправе в указанном выше смысле, а не о неправовых нормативных системах 79 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 343. 80 Там же. С. 349. Неклассические концепции права смена парадигмы 103 они не исключают, а дополняют друг друга. Действительный же конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания либе- рально-индивидуалистическим – правовым по своей сути и коллективистско-этатистским – по своей сути неправовым» 82 Во многом это действительно так. Индивидуалистическое самосознание как отличительная черта западного человека предопределяет все характеристики соответствующего типа культуры, в том числе правовой характер доминирующей системы нормативной регуляции, будучи одновременно формируемым ими 83 Необходимо, правда, оговориться, что обозначенный И.Ю. Козлихиным подход к пониманию права в западной правовой традиции действительно является доминирующим направлением в теоретическом истолковании права и практике позитивного нормативного регулирования, однако далеко не единственным. Рассмотрев разнообразные варианты теоретических представлений оправе, ПА. Оль пришел к верному выводу не эклектическое объединение исторически сложившихся концепций правопонимания предполагает выявление конкретного универсального основания их синтеза Такой синтез возможет через выявление некоего центрального аспекта, связанного с социальным предназначением правового феномена. Причем таким образом могут быть синтезированы только те типы правопонимания, в рамках которых представления о социальном предназначении права являются идентичными. Другими словами, синтез различных трактовок права возможен лишь в рамках одного типа правопо- нимания. Социологический позитивизм, предлагающий наиболее широкое и всеобъемлющее видение права, в том смысле, что позволяет подвести под его понятие наиболее широкий круг социальных явлений, объективно и оказыва- 81 См Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 5–11. 82 Там же. С. 11. 83 См, например Бауман З Свобода. М, 2006. 84 Оль ПА Указ. соч. С. 175. 104 Неклассические концепции права смена парадигмы ется в роли такой интегративной (или интегральной, носу- губо позитивистской парадигмы. Интегрировать здесь удается разнообразные формальные проявления (формы проявления) права – юридические тексты, правоотношения, правосознание, признавая их в равной (или в той или иной) мере значимыми для его конституирования. Аза бортом такой интеграции оказываются все содержательные характеристики права. Так, ПА. Оль заблуждается относительно того, что ему удалось предложить понятие права в контексте формально- содержательного подхода. Форму права ПА. Оль отождествляет с правовой нормой, а содержание – с правоотношением (взаимными правами и обязанностями субъектов права. При этом под нормой права он фактически имеет ввиду позитивное нормативное предписание, те. фрагмент юридического текста. В таком случае оба выделяемые им феномена представляют собой форму права, разные внешние его проявления. Содержание же права выражено именно в правовой норме, понимаемой как содержательно определенное правило поведения и соответствующих (по содержанию) субъективных права и обязанностях. А позитивное нормативное предписание, правоотношение как двухсторонняя, импера- тивно-атрибутивная связь субъектов права и, добавлю, правосознание являются необходимыми внешними формами объективации права, ибо правовая норма всегда объективируется находит свое внешнее выражение) в трех формах в форме 85 По мнению А.В. Полякова, любая правовая теория должна решать три основные проблемы 1) проблему субъекта и его сознания, интерпретирующего жизненный мир как мир текстуальный (проблема того как происходит интерпретация 2) проблему правовых текстов или источников права и правовых норм (проблема того, что интерпретируется 3) проблему правового взаимодействия (взаимообусловленного поведения) в форме взаимосоотносимых прав и обязанностей (проблема перевода интерпретированного в социально-правовое действие. Правовая реальность, таким образом, является трехаспектной и включает в себя ментальный (психический, текстуальный (культурологический) и деятельностный (праксиологический) планы (см Коммуникативная концепция права вопросы теории. Обсуждение монографии А.В. Полякова. СПб., 2003. С. 12). 86 Оль ПА Указ. соч. С. 191. 87 См Там же. С. 142, 189–207, 221–213. Неклассические концепции права смена парадигмы 105 правоотношения, в рамках которого реализуется соответствующее правило поведения, в форме правосознания участников данного отношения, оценивающего его как нечто нормальное, должное быть, ив форме юридического текста, устного или письменного, фиксирующего ее содержание. Причем правоотношение и правосознание являются исторически первичными формами бытия правовой нормы, ибо норма не устанавливается произвольно, а представляет собой модель, эталон, образец поведения, которому следуют участники правоотношения, потому что в их сознании такой порядок социального взаимодействия оценивается как должный, нормальный, правильный. В дальнейшем входе того, что принято называть правотворчеством эти модели (образцы, эталоны) закрепляются в юридических текстах, которые в теории права именуются источниками права в формальном смысле. В развитых правовых системах доминирует, так сказать, прогностическое установление в юридических текстах правил поведения, еще не сложившихся в реальных отношениях, исходя из представлений о должном (желаемом) их состоянии. Однако это еще не правовая норма, а просто пожелание законодателя, которое может и не воплотиться в действительность, не стать социально типичным (нормальным) сущим. Право как объективное социальное явление немо- жет исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, те. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений, – писал Е.Б. 88 См. подробнее Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. МС. Обосновываемое автором различие форм и способов бытия правовой нормы (сне кажется убедительным. С философской точки зрения форма какого-либо явления – это и есть способ его бытия. Неслучайно и сам В.А. Четвернин отождествляет форму правовой нормы с одним из способов ее бытия – юридическим текстом, официальным или неофициальными определяет ее как форму или способ установления (внешнего выражения) правовой нормы (с. 158). 106 Неклассические концепции права смена парадигмы Пашуканис. – Но для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, те. в социальных отношениях. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующее отношение на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась» 89 Чтобы стать правовой нормой предписание юридического текста должно быть акцептовано (воспринято) правосознанием и воплотиться в правоотношение 90 Как подчеркивает А.В. Поляков, обязывающая сила права, а следовательно, и само право невозможны без признания его в качестве такового самими субъектами социальной системы. Поэтому права и обязанности правоотношение Н.В.] онтологически ближе к феномену права, чем тексты законов или других правовых актов. Ив целом норму права не следует отождествлять с правовым текстом. Правовой текст как знаковая система дает возможность интерпретирующему этот текст субъекту понять смысл того правила, которое должно стать нормой. Правовая норма – это норма поведения, и нормой правовой коммуникации может стать только такое правило, которое реализуется в поведении субъектов каких права и обязанности Для конституирования нормы права недостаточно лишь первичных правовых текстов, интерпретация нормы как правовой возможна лишь в результате совмещения первичных и вто- 89 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. МС Не может быть правовой нормы, которая установлена в законе, ноне объективирована в правосознании и правоотношениях (Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 154). Юридическое отношение – это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция (Пашука- нис Е.Б. Указ. соч. С. 78). 91 Поляков А.В. Коммуникативный подход в общей теории права. С. 92 Там же. С. 44. Неклассические концепции права смена парадигмы 107 ричных правовых текстов, те тех текстов, которые создаются практикой реализации первичных правовых текстов например, законов. Актуальная правовая норма, в отличие от нормы виртуальной (существующей лишь в тексте, представляет собой результат интерпретации нескольких правовых текстов, из которых и выводится актуальный смысл правила поведения (например, законов, судебных решений, актов реализации прав и обязанностей. В этом плане актуальная норма права и правовое отношение не могут быть в отрыве друг от друга, но текст закона может существовать вне актуальной правовой нормы» 93 Таким образом, ПА. Оль в предложенных им определениях права, акцентирующих по его мнению, содержательные и формальные аспекты данного феномена, а на самом деле различные формы его проявления, осуществляет синтез легистского и социолого-позитивистского (в его монистической версии) понимания права, что уже давно было сделано в советской теории сторонниками так называемого широкого подхода к пониманию права. Показательно, что ПА. Оль и сам отмежевывается от архаических, зачастую антинаучных и совершенно несоответствующих реалиям современности положений естественно-правовой доктрины с ее содержательными требованиями к праву в виде неких субъективных естественных и неотъемлемых прав человека и гражданина или некоего светлого, доброго идеала» 97 Вообще любая концепция права в определенном смысле интегративна. Во-первых, потому что возникла не на пустом 93 Там же. С. 45–46. 94 Право – это волевые общественные отношения, регулируемые посредством нормативной системы сознательного социального управления, осуществляемого институтами публичной политической власти и право – это нормативная система сознательного социального управления, функционирование которой обеспечивается институтами публичной политической власти (Оль ПА. Указ. соч. С. 207). 95 Аналогичной по сути является и концепция реалистического позитивизма Р.А. Ромашова (см |