Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Овчинников АИ Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 165. 88 Неклассические концепции права смена парадигмы но, элементы ряда хорошо известных социологических концепций права. Являясь представителем определенной социокультурной общности, носителем этнокультуры, – утверждает АИ. Овчинников, – судья, неосознанно внося право- творческий момент в процесс правоприменения, реализует те представления о справедливости, которые доминируют на данном этапе развития общественной жизни. Участвуя в дискурсе, порожденном участниками дела, вживаясь в рассматриваемое дело, судья осуществляет акт подведения нормы через свой предрассудок. Только так происходит согласование справедливости (цели) и формальности (средства) права. Интерпретируя норму в конкретной ситуации, судья должен найти золотую середину между формальностью, всеобщностью закона и индивидуальными, особенными чертами конкретного случая между справедливостью воздаяния и догматичностью права. При этом ему приходится каждый разв каждом новом случаев каждой конкретной ситуации понимать норму заново. Судья, по его мнению, не только применяет законно и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем самым неявное правотвор- чество”» 27 . Такие представления о функции судьи тяготеют к американской традиции социологической юриспруденции, представленной, в частности гарвардской школой Р. Паунда. Отдает дань герменевтическое правопонимание» и более радикальным реалистам Новизна для развития юридической герменевтики состояла в следующем если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать законодатель, то теперь эта задача видится нерешаемой в принципе. Одновременно немалое место в концепции АИ. Овчинникова занимают идеи исторической школы права Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициями культуре общества, ценностной ори Там же. С. 165–166. 27 Там же. С. 167. 28 Овчинников АИ Правовое мышление в герменевтической парадигме. С. 135–136. Неклассические концепции права смена парадигмы 89 ентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут» 29 Не выходит за рамки широкого социологического понимания права и диалогическая концепция ИЛ. Честнова, исходящего из многомерности права, предполагающей взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении. Норма права, – согласно ИЛ. Честнову, – это, с одной стороны, безличностная модель правило) поведения, нос другой стороны, это одновременно и конкретные действия людей в соответствии сданным правилом, действия, реализующие и воспроизводящие его. Реальность, фактичность нормы права зависит оттого, используется (соблюдается, исполняется) ли она в практической жизнедеятельности людей. Таким образом, право – это и структура (правила поведения, и ее воспроизводство (сопровождающееся как практическими действиями, таки ментальными процессами) в поведении людей» 31 Социолого-позитивистской, по сути, является и коммуникативная теория права А.В. Полякова, утверждающего, что право немыслимо внесоциального взаимодействия людей, и именно эти интеракции (коммуникация) составляют его сущность 32 Как социологические идентифицируют неклассические концепции права и сами их авторы (более или менее явно. Так, ИЛ. Честнов называет неклассическую рациональность социокультурной, указывая, что адекватное ей правопони- мание должно продемонстрировать историческую и социо- 29 Овчинников АИ Юридическая герменевтика как правопонимание С. 169. 30 Честнов ИЛ Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права С. 260. 31 Честнов ИЛ Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. С. 50. 32 См, например Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода Он же Постклассиче- ское правоведение и идея коммуникации. С. 26–43. См. также Ван Хоек М Указ. соч. С. 44–54. 33 Сапельников А.Б., Честнов ИЛ Указ. соч. С. 19. 90 Неклассические концепции права смена парадигмы культурную контекстуальность права, представляя его как исторически и социокультурно конкретную меру возможного, должного и запрещенного поведения, сформированного в данном конкретном социуме, и отмечает, что его диалогическая антрополого-правовая концепция близка умеренному социальному конструктивизму. М. Ван Хоек полагает, что его понимание права является разновидностью культурно- исторического (те. социологического – Н.В.) подхода. А.В. Стовба утверждает, что развивает фундаментально- онтологический подход к праву и ищет сущность права в его бытие (отождествляет с явлением – Н.В.). А.В. Поляков предлагает онтологическую теорию, задачу которой видит в раскрытии и описании феноменологической структуры права, предостерегает от подмены онтологических основ права телеологическими (ценностными, содержательными – Н.В.) 40 и называет свободу от «априорно-ценностного обременения отличительной чертой петербургской школы философии права (социолого-позитивистской – Н.В.), к которой себя причисляет Все упреки, адресуемые им классическим типам правопонимания, связаны именно сих недостаточной «социологичностью», и противопоставляет свою коммуникативную концепцию он юснатурализму и легистскому (эта- тистскому) позитивизму, ноне социологическому, большинство постулатов которого, напротив, явно заимствует 34 Честнов ИЛ Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права С. 262. 35 Честнов ИЛ Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права Сборник научных статей. Серия Право России новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. Св сноске. 36 См Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации. С. 40. 37 См Стовба А.В. Указ. Соч. С. 161. 38 См Там же. С. 162. 39 См Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 19, 21. 40 См Там же. С. 20. 41 См Там же. С. 13. 42 См. Поляков А.В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального правопонимания. С. 15–20. Неклассические концепции права смена парадигмы 91 Все эти новейшие интерпретации права демонстрируют универсальность и немалый объяснительный потенциал тех философских (социологических, культурологических, лингвистических и т.п.) концепций, средствами и языком которых они пользуются для объяснения природы права как специфического социального явления. Такой ракурс рассмотрения права, безусловно, обогащает социологический позитивизм, ноне выходит за его рамки и не преодолевает его проблемы – неспособность к четкому разграничению права и других систем социального регулирования ни по содержанию норм, ни по источнику их происхождения. Так, например, ЛИ. Честнов полагает, что трансцендентное (универсальное, априорное) начало вправе его функциональная роль, которая проявляется в обществе. Она состоит в том, что право обеспечивает его целостность (выживание, самосохранение, воспроизводство) с помощью нормативного регулирования общественных отношений. Доказывается это положение, которое, как и все, что претендуют на статус универсального, не может не быть абстракцией самого высокого порядка, методом от противного если общество существует, значит в нем есть те нормы, которые гарантируют его существование (сохранение, воспроизводство. Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т.п.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии они лишь способствуют выполнению правом его генеральной функции (термин ЛИ. Спиридонова). Если же ка- кая-либо социальная норма, например, заповедь не убий, формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной для общества, тотем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо оттого, где и как она сформулирована. Тем самым нормы права могут претендовать на статус правовых только в том случае, если они пройдут отбор историей. Но история – это не однолинейное, однонаправленное движение к заранее определенной (кем-то?) цели, а всего лишь самосохранение (как высшая ценность любого живого организма) социума, которое всегда является поливариант- ным, проявляющимся в разных формах (вариантах) и принципиально непредсказуемым. Поэтому только в отношении 92 Неклассические концепции права смена парадигмы определенных фрагментов истории конкретного социума (и только с большой долей вероятности) можно утверждать что- либо определенное относительно так понимаемых – конститутивных норм права последующим косвенным показателям распространенность, относительная их эффективность, при- знанность населением и т.п.» 43 По мнению А.В Полякова, научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона может быть только один наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (те. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона. При этом, следуя социолого-позитивистской традиции правового плюрализма, восходящей еще к ЛИ. Пет- ражицкому 45 , он признает существование наряду с государственным правом и социального права – правовых систем, вырабатываемых и поддерживаемых различными социальными структурами (семьей, корпорацией, ибо право представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая ин- терсоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотной стороной универсализма права является его плюрализм. А.В. Поляков разделяет классические установки социологического позитивизма, развивавшиеся в трудах ЛИ. Петражицкого, Е. Эрлиха, Г.Д. Гурвича, ПА. Сорокина, А. Леви-Брюля и других, и, по сути, отрицающие роль права как средства конституирования 43 Честнов ИЛ Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. С. 14–16. 44 Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 503. 45 См Петражицкий ЛИ Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 46 См Гурвич Г.Д. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 41–212. 47 Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 507–526. 48 Там же. С. 507. Неклассические концепции права смена парадигмы 93 и поддержания единого (общего, общеобязательного) социального порядка. А.В. Стовба видит исток права в событии, имеющем особый правовой смысл в силу того, что оно ставит под вопрос возможности события те. совместного бытия людей – Н.В.]. Ставить под вопрос значит делать явной невозможность бытия как события. Ответ на этот вопрос возможен лишь в силу поворота отвечающего от собственного бытия к событию в целом в этом повороте, как сохранении возможности события все внезапно обретает правое значение. Сущность права, – по его мнению, – поиск ответа на событие, которое ставит под вопрос возможности события. Собираемое вместе при таком поиске сущее есть правовое» 51 Искомый ответ, следовательно, должен быть направленна сохранение события. А это, в свою очередь, возможно лишь тогда, когда отвечающий событию ответ соразмерен ему. Под соразмерностью в данном случае понимается способность ответа раскрыть подлинную суть вопрошающего события, исправив его воздействие на событие. Вряд ли такое описание права позволяет идентифицировать его среди других социальных явлений. Ведь на сохранение совместного бытия (социума как такового) ориентированы все системы социальной регуляции 49 Стовба А.В. Указ. соч. С. 160. 50 Там же. С. 161–162. 51 Там же. С. 162. 52 Там же. 53 Там же. С. 163. 54 Не помогает и приводимый автором пример, поясняющий отличие права от морали Некое событие может быть истоком не правовой, а например, моральной ситуации – предательство друга. Предатель чувствует себя не по себе. Событием предательства его сущность друга уничтожена возможность быть другом для него замкнута. Но речь при этом идет лишь о бытии одного человека, это моральное событие предательства не затрагивает возможности события людей в целом (Там же. С. 161). Ну почему же, возразим мы. Предательство затрагивает не только самого предавшего, но итого (тех, кого он предали делает невозможным как раз совместное бытие людей, их бытие как друзей, а непросто субъективное ощущение предателя себя другом. Конечно, здесь речь не идет о совместном бытии людей в целом. Но, что значит эта формулировка, сколько 94 Неклассические концепции права смена парадигмы Сторонники нетрадиционных (неклассических) подходов к пониманию права, отрицающие объективное бытие права вне познающих и реализующих его субъектов (те. внесоциальной коммуникации) и возможность его рациональ- но-логического познания, не гнушаются обращения к трансцендентному (универсальному, априорному, иррациональному, экзистенциальному и т.п.). Однако, по меткому замечанию ИЛ. Честнова, трансцендентное начало вправе в рамках постмодернистских концепций является голой абстракцией, которая всегда наполняется конкретным содержанием (разным – Н.В.) в историческом и социокультурном контексте фактически существующего социума 55 Безусловно, сущность права не может быть понята вне проявлений его в эмпирической действительной жизни, но она не сводима к ним, а формальность права не тождественна его бессодержательности. Между тем именно бессодержательность неклассических концепций права оправдывает их претензии на адекватность и универсальность. Однако полное отсутствие содержания в определениях права делает такие дефиниции неспособными выделить право из круга иных социальных явлений. Так, М. Ван Хоек, предлагая минимальную дефиницию права право есть рамки ( framework) для человеческих действий, отдает себе отчет в том, что это определение права, достаточно широкое для того, чтобы охватить почти) все дефиниции права, предлагаемые в юридической литературе, все-таки чересчур широко и чересчур неопределенно для того, чтобы удовлетворить требованиям полной дефиниции. ИЛ. Честнов, подчеркивая очевидную эвристическую ценность (? – Н.В.) следующего определения права право – это то, что принимается населением в каче- людей и какую меру опасности их совместному бытию она подразумевает Угрожает ли ему, например, передача продавцом покупателю вещи ненадлежащего качества Ведь если все продавцы будут обманывать покупателей А если все люди будут предавать своих друзей 55 Честнов ИЛ Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. С. 16. 56 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. МС Ван Хоек М Указ. соч. С. 51. Неклассические концепции права смена парадигмы 95 стве общеобязательных правил поведения, замечает далее, что все же «общеродовое понятие права должно иметь несколько более содержательный признак, нежели легитимность (признание чего-либо населением)» 58 Таким образом, плюрализм правопонимания преодолевается и универсальное определение достигается лишь посредством его полной бессодержательности (минимизации определяющих признаков, что делает саму процедуру определения («определивания») права бессмысленной. Попытки привнести в неклассическое понимание права содержательные элементы трудно признать удачными. Так, А.В. Поляков различает эксплицитную и имплицитную правовую коммуникацию. Первая предполагает такие характеристики как ясность, четкость, выполнимость, стабильность, авторитетность, проспективность правовых текстов (например, законов, формализованность устанавливаемых ими предоста- вительно-обязывающих правил, их общезначимость и социальную поддержку (защиту. Они обеспечивают саму возможность правовой коммуникации, но недостаточны для ее полноценности. Полноценное функционирование правовой коммуникации задается ее имплицитными условиями, определяющими онтологические и аксиологические характеристики права. К ним А.В. Поляков относит признание человека основным субъектом права (а кто является неосновным – Н.В.), взаимное признание за субъектами правовой коммуникации духовной сущности, те. наличия у них разумной способности передавать, интерпретировать и оценивать информацию, а также возможность свободного и ответственного выбора того варианта поведения, который требуется условия Честнов ИЛ Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. С. 11. 59 Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее // Наш трудный путь к праву. Материалы фило- софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС Он же Коммуникативный подход в общей теории права // Проблемы понимания права. С. 47. 96 Неклассические концепции права смена парадигмы ми коммуникации. Идея имплицитной правовой коммуникации, по его мнению, выражается в единстве прав и обязанностей, свободы и ответственности, в балансе личных и сверхличных правовых ценностей. Данная формула, активно эксплуатируемая отечественной теорией права еще со времен развитого социализма, создает лишь видимость содержательной характеристики права, как и все остальные параметры имплицитной коммуникации. Например, справедливость права А.В. Поляков определяет как соответствие должному интересно, как и кем определенному – Н.В.] в отношениях между людьми (в коммуникации. А один и тот же закон, по его мнению, может иметь одновременно правовые и неправовые признаки, те. быть правовым сточки зрения эксплицитной правовой коммуникации (при условии его рациональности, легитимности, действенности, и неправовым, исходя из критерием имплицитной правовой коммуникации (максимальная свобода при максимальной ответственности за благо общества, высшая степень справедливости, основанная на исключении каких-либо форм дискриминации, создание наиболее адекватных условий для саморазвития личности и т.д.) 63 В целом жене только содержательные характеристики права оказываются незначимыми, но даже сугубо формально А.В. Полякову не удается выделить право из других видов социальной коммуникации. Право как практическая система действий, – полагает он, – основано на взаимопонимании, без которого само его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное по Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 120; Он же Коммуникативный подход в общей теории права. С. 48. 61 Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 120–211; Он же Коммуникативный подход в общей теории права. С. 49. 62 Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 121; Он же Коммуникативный подход в общей теории права. С. 50. 63 Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 119–120; Он же Коммуникативный подход в общей теории права. С. 49. Неклассические концепции права смена парадигмы 97 ведение. Поэтому нет права без информации, структурированной источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации и даже не столько ее прескриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна правовая коммуникации как практическое взаимодействие. Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть. Но разве без взаимопонимания, взаимосоотнесенности поведения и убежденности в ее наличии возможна какая-либо другая социальная коммуникация моральная, религиозная, да и вообще любая В конечном счете, вопрос о понимании права – это вопрос о том, какие правила поведения могут устанавливаться и поддерживаться в качестве общеобязательных. Все неклассические концепции права редуцируются к классическому позитивистскому ответу – любые любые, которые необходимы для поддержания целостности социума, что может выявить только длительная историческая перспектива (те. просто – любые любые, которые поддерживаются населением (участниками правовой коммуникации, но силовыми суггестивным воздействием можно обеспечить поддержку любых правил (те. опять-таки просто любые. Упрек, ко Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 115–116; Он же Коммуникативный подход в общей теории права. С. 41. 65 Ведь можно любить индивидуальную свободу, а можно любить порядок. За каждой любовью стоят свои ценностные аргументы. И ничто не мешает наряду с естественно-правовой (либеральной) теорией, опирающейся на свободу, создавать позитивистскую и консервативную правовую теорию, опирающуюся на идеи государства и общественного порядка, если в основе и той и другой лежат определенные (глубоко лично выстраданные) ценностные предпочтения. Подобные построения оправданы, когда речь идет о мировоззренческой философии, но они должны опираться на научную правовую онтологию. Такая онтология может лишь описать коммуникативную структуру права, в основе которой лежит корреляция прав и обязанностей. Решение же о томна каком элементе должен делаться аксиологический акцент на правах или на обязанностях, на порядке или на справедливости, на нормах или на законах – зависит от совокупности конкретных исторических факторов. И это делает возможным говорить оправе при разных его ценностных интерпретациях, но только если при этом сохраняется жизненный нерв права – сама правовая коммуника- 98 Неклассические концепции права смена парадигмы торый А.В. Стовба бросает дескриптивному социологизму, маскирующемуся под философию и претендующему на объективное описание того, что есть, вполне может быть адресован и сторонникам любой неклассической концепции права (в том числе и его собственной в силу непроясненности фундаментально-методологических предпосылок такого подхода его результаты, по сути, ничем не отличаются от сентенций обыденного сознания, маскируя свою банальность строгой научностью терминологии. Такой вариант осмысления, хотя и пытается описать что есть, однако нив коей мере не является наукой, позитивистски регистрируя наличность, но объясняя ее лишь задним числом, по сути, легитимируя наличное положение дели подгоняя под них свои объяснения» 66 Таким образом, и неклассической философии права не удалось выйти за рамки классических типов правопонима- ния. Просто, как было точно подмечено итальянским исследователем, современные теоретики права и позитивистской, и естественно-правовой ориентации в целях защиты от критики стремятся избежать идентификации своих воззрений сданными типами правопонимания 67 . Кроме того, для западной социальной мысли постмодернизм сего притязаниями вытеснить социологическую теорию центрированным на субъекте нарративом (те. повествованием, не претендующим на объяснение или истинность является уже пройденным этапом она возвращается к теоретическому объяснению социальной реальности, в том числе в терминах причини глубинных механизмом, тес точки зрения сущности социальных явлений и процессов. ция» (Поляков А.В. Интегральная теория права миф или реальность // Философия права в России история и современность. С. 241–242). 66 |