Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Государственный университет – Высшая школа экономики Лаборатория теоретических исследований права и государства Институт государства и права Российской Академии Наук Н.В. ВАРЛАМОВА ТИПОЛОГИЯ ПРАВОПОНИМАНИЯ И СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ТЕОРИИ ПРАВА 2010 УДК 340.111.5 ББК Х В монографии рассматриваются проблемы типологии правопони- мания и предлагается интерпретация классических категорий философии права – свободы, равенства и справедливости – в контексте различных типов правопонимания; проводится анализ современных концепций права и выявляется их соотношение с базовыми типами правопони- мания. Работа обсуждена и рекомендована к печати в Лаборатории теоретических исследований права и государства Государственного университета Высшей школы экономики (руководитель лаборатории В.А. Четвернин) и секторе истории государства, права и политических учений Института государства и права Российской академии наук (заведующий В.Г. Графский. Для научных работников, преподавателей, студентов и аспирантов, всех интересующихся современными проблемами теории и философии права. ISBN 978-59501-0124-3 © Н.В. Варламова СОДЕРЖАНИЕ 1. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права 4 2. Метафизика и позитивизм – гносеологические основы базовых типов правопонимания 15 3. Юснатурализм в поисках справедливости 26 4. Либертарная концепция права 41 5. Неклассические концепции права смена парадигмы 80 6. От философии права к юридической догматике 117 1. ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ КАК ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ ПАРАДИГМА ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПРАВА Г. Харт не без иронии назвал неослабевающее внимание к вопросу Что есть право и множество разнообразных (порой весьма экстравагантных) ответов, даваемых на него, характерной чертой теории права, не имеющей аналогов нив одной из других академических дисциплин. Подобное своеобразие предмета теоретической юриспруденции неоднократно констатировалось и дои после него. В частности, Б.А. Кистяковский отмечал, что нив какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке оправе. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга. Самые основные вопросы о существе и неотъемлемых свойствах права решаются различными представителями науки оправе совершенно различно. На протяжении всей истории своей профессии, преодолевая сомнения относительно решаемости данной научной задачи, юристы ищут понятие права, адекватно от Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 9. 2 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных науки общей теории права. МС Тот же Б.А. Кистяковский ссылается на немецкого философа Г. Рик- керта, утверждавшего, что совершенное научное понятие есть кантовская идея, те. задача, к разрешению которой мы должны стремиться, но которой мы никогда не можем разрешить окончательно (Rickert H. Zur Lehre von der Definition. 1888. S. 47). И добавляет, что мы можем только при Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права 5 ражающее суть этого социального феномена. В свою очередь, результаты их поисков (все богатство развития юридической мысли) также подвергаются научной обработке, следствием чего стала типология правопонимания – отнесение различных учений оправе к определенным родственным группам по признакам сходства-различия. Сегодня все больше теоретиков придерживаются мнения, что то или иное понимание права (тип правопонима- ния) как наиболее общее и концентрированное выражение представлений о сущности и назначении права предопределяет специфику истолкования любой юридической категории более частного порядка. В.С. Нерсесянц утверждает, что именно тип правопони- мания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права» 4 «Вопрос о понятии права, – развивает эту мысль МИ. Байтин, – исходный, ключевой (своего рода sancta sanctorum, punktum saliens) в теории права. В прямой зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления – правосознание, норма права, форма источник) права, соотношение права и закона, система права и систематизация законодательства, законность и правопорядок, реализация права, правоотношение, соотношение объективного и субъективного права, правонарушение, юридическая ответственность, правовая система и т.д. Только на основе правильного, четкого представления о том, что есть право, можно определить перспективы развития и пути повышения эффективности не только юридической науки, но и практики нормотворчества, применения и толкования права, обеспечения законности и правопорядка, создания ближаться к познанию истины, а не познать ее целиком (Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 268). 4 Нерсесянц В.С. Философия права Учебник для вузов. МС Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права цивилизованного гражданского общества и правового государства 5В.М. Сырых подчеркивает, что понимание права предполагает выявление его сущностных признаков, которые позволяют верно и точно отразить природу права, его реальные и потенциальные возможности в регулировании общественных отношений, отличить право от иных социальных регуляторов, раскрыть генезис права и логику его исторического развития 6 О.Э. Лейст обращает внимание на то, что различное понимание права может стать причиной социальных конфликтов, в том числе международных 7 Таким образом, действительно, без преувеличения можно констатировать, что проблема правопонимания занимает центральное место в юридической науке. От ее решения зависит все содержание науки, а во многом и изучаемой и формируемой ею практики. Показательно, что еще до введения категории тип пра- вопонимания» в научный оборот, ученые аналогично оценивали значение исходного понятия права для юридической науки. Например, у Е.Н. Трубецкого читаем Пока мы не выясним себе, что такое право вообще, все наши суждения о тех или других конкретных видах права будут страдать неясностью, отсутствием определенного научного содержания. По поводу каждого нашего отдельного суждения, относящегося к той или другой области юриспруденции, может возникнуть сомнение, представляет ли оно собой действительно суждение оправе или о чем-то другом, что 5 Байтин МИ Сущность права (Современное нормативное правопо- нимание на грани двух веков) МС Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. МС Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. МС Оль ПА Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005. С. 12. 9 См Нерсесянц В.С. Из истории правовых учений два типа правопо- нимания // Политические и правовые учения проблемы исследования и преподавания. МС Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права 7 не есть право. При отсутствии удовлетворительного определения понятия права не могут быть проведены ясные границы между правоведением и другими науками а при отсутствии таких границ наука права всегда рискует или не охватить весь свой предмет, или совершать захваты из других, чуждых ей областей знания» 10 Несмотря на стремление дать правопониманию сложные наукообразные определения, смысл данного термина, в конечном счете, исчерпывается его этимологией. Правопо- нимание – это представление о том, что есть право, определенное понимание (вариант понимания) данного явления, находящее свое синтетическое выражение в томили ином понятии права. Понятие права, если оно верно схватывает его сущность, в свою очередь, способно последовательно развернуться в целостную теорию (концепцию) – систему логически свя- 10 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права // Трубецкой Е.Н. Труды по философии права. СПб., 2001. СВ литературе предлагаются, например, следующие варианты Пра- вопонимание – это научное познание и объяснение права как своеобразного и относительно самостоятельного, целостного, системного явления духовной жизни общества (Байтин МИ Указ. соч. С. 23); «Правопонимание – это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающей в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению (Леушин В.И., Перевалов В.Д. Понятие, сущность и социальная ценность права // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. МС «Правопонимание вши- роком смысле может рассматриваться как интеллектуальная деятельность, направленная на познание права отдельные элементы познавательно- правовой деятельности (восприятие правовых явлений, представление о правовых явлениях и праве в целом, понятие права, а также совокупность или система) интерпретируемых правовых знаний, полученных в результате познавательно-правовой деятельности (Оль ПА Указ. соч. С. 16); Правопонимание – это «философско-правовая категория, относящаяся к области доктринального правосознания, охватывающая закономерности возникновения, развития, функционирования права и правовых явлений. Правопонимание представлено в виде конкретных правовых идей, систем воззрений, теоретических конструкций, содержащих в себе определенные закономерности как онтологического, таки гносеологического плана Попов В.И. Правопонимание в советской юридической науке. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. МС Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права занных понятий, раскрывающих содержание права в контексте различных уровней и форм его проявления Как в семени дано определенное будущее растение, таки в понятии права в научно абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысли содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Таким образом, понятие права – это сжатая юридическая теория, а юридическая теория – это развернутое понятие права» 12 Конечно, конструкция типа правопонимания в основном используется для характеристики доктринальных (теоретических, философских) представлений оправе. Однако вполне допустимо говорить и об обыденном правопонима- нии, которое формируется у людей, не обладающих специальными юридическими знаниями, в процессе повседневной практической деятельности и служит им средством ориентации и самоопределения в отношениях, регулируемых правом. При этом обыденное правопонимание не является (в общем и целом, на массовом уровне) ущербным или ложным. В сравнении с доктринальным оно не низшее, а просто другое. У него другие (сугубо практические) способы формирования и функционирования. Причем обыденное правопонимание коррелирует с научным, по сути, в неарти- кулированном виде в нем можно выделить те же самые типы. Одновременно обыденное правопонимание во многом сливается с общим мировосприятием, а последнее, в свою очередь, обусловливает тип правопонимания (характер представлений оправе. Таким образом, научное правопо- нимание, представленное в понятии права, является доктринальным выражением обыденных представлений оправе и опыта правового (социального) общения. Тот или иной тип правопонимания выражает определенное понятие права (как представление о его сущности, которое не тождественно его определению, хотя и раскры- 12 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства Учебник для вузов. МС См, например Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 11; Оль ПА Указ. соч. С. 51. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права 9 вается через последнее. Одно и тоже понятие права может быть выражено различными определениями, причем ни одно из них не будет исчерпывающим. И. Кант указывал, что дать дефиницию – это значит первоначально и полно изложить понятие в его границах, что предполагает ясность и достаточность (одновременно и неизбыточность) признаков, отличающих определяемый предмет (те. описывающих его пределы, границы, «опреде- ливающих» его. При этом И. Кант подчеркивал, что дефиниции в строгом смысле слова возможны лишь в математике, где посредством определений конструируются сами понятия. Философское же определение не создает понятие, а только объясняет его. И такое определение не может считаться полным. Если речь идет об эмпирическом понятии, то никогда нельзя быть уверенным в том, что все существенные признаки предмета известны и отражены в его определении. А в отношении априорных понятий, таких как субстанция, причина, право, справедливость и т.д., никогда нельзя быть уверенным, что сформированное представление о них адекватно предмету. В строгом смысле слова философские понятия не поддаются дефиниции. Что не мешает оперировать с понятиями, получившими лишь незавершенные определения. Надлежащая дефиниция в философии должна завершать труда не начинать его 14 Если легальные определения (даваемые в законодательстве) сродни математическим, так как именно они, собственно, и образуют соответствующие понятия, указывая на признаки, которым придается юридическое (официально- властно признаваемое) значение, то теоретические юридические дефиниции являются философскими и способны лишь в той или иной мере (более или менее корректно) объяснить определяемое понятие. Формулирование таких 14 См Кант И Критика чистого разума. МС Сложность теоретического определения юридических понятий преодолевается некоторыми учеными посредством отказа от них и перехода к оперированию исключительно нормами позитивного права. Так, Г. Харт сводит проблему определения юридических понятий к выявлению утверждений, в которых они используются, описанию условий, при которых данные утверждения истинны, и характерных способов оперирования ими 10 Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права определений и оперирование ими следует закономерностям, выявленным И. Кантом Философия кишит ошибочными дефинициями, особенно такими, которые, правда, действительно содержат в себе элементы для дефиниции, однако еще не во всей полноте. Если бы мы совсем не могли оперировать понятием, пока не дали его дефиниции, то всему философствованию пришлось бы плохо. Но так как, насколько хватает элементов (расчленения, их можно всегда применять верно и надежно, то и недостаточные дефиниции, те. положения, собственно еще не составляющие дефиниции, однако истинные и потому приближающиеся к дефиниции, могут быть хорошо использованы. В математике дефиниция относится ad esse, а в философии ad melius es- se. Дойти до дефиниции приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до сих пор ищут дефиницию для своего стем, чтобы сделать юридически значимый вывод на основе конкретных норм в конкретном случае. В качестве объяснения выражения субъективное юридическое право он, например, предлагает следующее «(1) Утверждение формы “X имеет право истинно, если удовлетворяются следующие условия (a) Имеется действующая правовая система. (b) В соответствии с нормой или нормами этой системы некий другой человек Y в произошедших событиях обязан совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения. (c) Эта обязанность поставлена правом в зависимость от выбора или X, или какого-либо другого человека, уполномоченного действовать от его имени, так что Y обязан совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения либо только если в этом состоит выбор X (или какого- либо другого человека, либо, в качестве альтернативы, только до тех пор, пока X (или такой человек) не выберет обратное. (2) Утверждение формы “X имеет право используется для того, чтобы сделать юридический вывод в конкретном случае, подпадающем под соответствующие нормы (Харт Г.Л.А. Определение и теория в юриспруденции Правоведение. 2008. № 5. С. 21). Таким образом проблема определения юридических понятий подменяется поиском выводов, которые можно сделать на основании конкретных норм позитивного права в процессе их применения к конкретным случаям, а юриспруденция – легалистикой. Об отличии юриспруденции от легалистики см Мамут Л.С. Юриспруденция и легалистика // Юриспруденция XXI века горизонты развития Очерки. СПб., 2006. С. 7–23. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права 11 понятия права. Спустя столетия как бы в подтверждение этой мысли французский исследователь Ж.-Л. Бержель констатировал Дать точное и лаконичное определение праву представляется невозможным. А по мнению Г. Харта, ничто, достаточно четкое для того, чтобы быть признанным как определение, не могло бы дать удовлетворительного ответа на вопрос Что есть право, ибо лежащие в осно- 16 Кант И Критика чистого разума. Св сноске. Принципиально иной подход, предлагаемый в современной литературе, представляется неприемлемым. Ю.Ю. Ветютнев утверждает, что определение права – это первичный, исходный акт правового познания. По его мнению, нив природе, нив обществе нельзя обнаружить, того, что объективно является правом. Имена не присущи своим носителям изначально, они служат частью языковой картины мира, те. не отыскиваются в окружающем мире, не принадлежат предметам в качестве их собственных атрибутов, а лишь присваиваются им. Поэтому понятие права не столько открывается, сколько конструируется. Не существует такого явления, которое в действительности есть право, существует лишь явное или скрытое решение общества именовать конкретное явление правом (Ве- тютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права Сборник научных статей. Серия Право России новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. С. 144). Таким образом, – заключает он – определение права представляет собой необходимую предпосылку любого иного суждения оправе. Причем само по себе это определение не может быть ни истинным, ни ложным. Формулируя рабочую дефиницию право – это, мы вовсе не утверждаем, что описываемое в ее второй части явление в действительности представляет собой право, мылишь заявляем, что в последующем будем его так называть. Более того, при выработке определения права нельзя опираться на представления о сущности данного явления. Ведь познание сущности какого-либо феномена – чрезвычайно сложная когнитивная процедура, представляющая собой углубление в его внутреннее содержание. Но для того чтобы такое познание состоялось, требуется уже изначально понимать, о каком именно предмете идет речь, те. знать хотя бы его внешние признаки. Исследование движется от понятия права к его сущности, а не наоборот (Там же. С. 145). Определение права для Ю.Ю. Ветютнева (он, очевидно, не различает понятие и определение права) является сугубо конвенциональными должно отвечать лишь требованиям удобства использования (Там же. С. 150). Удивительно, как такие гносеологические установки соотносятся с утверждением, что понятием права должно обозначаться реально существующее явление (Там же. С. 158). Ведь если исходить из того, что право – это реально существующее социальное явление, то ценность исключительно конвенционального его определения весьма сомнительна. 17 |