Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Гурвич Г.Д. Идея социального права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 41– 212. 18 См Петражицкий ЛИ Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 19 Радбрух Г Философия права. МС. Поэтому В.А. Четвернин, возможно, несколько упрощая ситуацию, называет такой тип правопонимания потестарным (от лат. potestas – сила, мощь. Здесь термин «потестарный» указывает на силовое начало в понимании права и используется в значении, отличном от устоявшегося ван- тропологии, где он характеризует протогосударственные властные отношения (См Четвернин В.А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. МС Метафизика и позитивизм – гносеологические основы базовых типов правопонимания естественно-правовым концепциям, но одновременно и лишил его содержательной специфики. Кредо позитивистов четко выразил Г. Кельзен, наиболее последовательный из них Всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое – в силу своего содержания – заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы» 20 Юридический позитивизм ограничивает задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами» 21 и неизменно уклоняется от субстанционально-ценностного обоснования действующего правопорядка, полагая такую задачу ненаучной. Позитивисты всех поколений и направлений проводят четкое различие между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть. При этом лишь первая из проблем относится к предмету юриспруденции, которая, по их мнению, должна быть сугубо дескриптивной наукой, призванной максимально точно описывать социальную реальность, охватываемую понятием право, не вдаваясь в рассуждения о том, каким это самое право должно быть. Последняя проблематика составляет предмет этики и политики. Позитивистская юриспруденция исходит из принципиального разграничения права и морали, под которой, в свою очередь, понимаются любые стандарты оценки человеческого поведения, не являющиеся правом, те. не получившие тем или иным образом статус обязательных и принудительно поддерживаемых правил поведения. Право для того, чтобы считаться таковым, не нуждается в моральном (религиозном и т.п.) оправдании без наличия прямого конституционного или правового положения нельзя считать, что норма, нарушающая моральные принципы, не является нормой права и, 20 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Выпуск 2. С. 74. 21 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1. МС См Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. 23 См Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 128. Метафизика и позитивизм – гносеологические основы базовых типов правопонимания 23 наоборот, из одного того, что норма является морально желательной, не следует наделять ее правовым статусом» 24 Такие исходные установки, по мнению позитивистов, обеспечивают объективность и нейтральность производимого ими юридического знания. Так, Г. Кельзен утверждал, что для его чистого учения оправе характерна выраженная антиидеологическая направленность. Она проявляется в том, что чистое учение оправе представляет позитивное право свободным от всякого смешения с идеальным или подлинным правом. Чистое учение хочет представить право таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть оно интересуется реальными возможным, а неидеальным или подлинным правом. В этом смысле чистое учение оправе есть радикальная реалистическая теория, те. теория правового позитивизма. Оценивать позитивное право оно отказывается. Чистое учение оправе считает, что в качестве науки оно обязано лишь вникнуть в сущность позитивного права и понять его с помощью анализа его структуры. В особенности оно отказывается служить поставщиком идеологий для каких бы тони было политических интересов – идеологий, посредством которых можно было бы оправдать или осудить существующий социальный порядок» 25 Однако наделе декларируемая идеологическая (ценностная) нейтральность оказывается мнимой. Теория, целью которой является лишь описание не только явным образом предписывает, но и объясняет свои особые предписывающие способности именно тем фактом, что отрицает намерение предписывать. Позитивистские концепции права выполняют консервативно-охранительную функцию, постулируя неоспоримость и незыблемость существующего правопорядка. Конечно, сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся утверждать, как Г. Гуго, что если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем сво- 24 Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 110. 25 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 143–144. 26 Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Хар- ту. С. 125–126. Метафизика и позитивизм – гносеологические основы базовых типов правопонимания бода, или повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них не имеет значения содержание самой конституции или созданного на его основе государственного правопорядка неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву. Большинство теоретиков права являются сторонниками так называемого мягкого позитивизма, допускающего морально-нравственную оценку позитивного права, признавая, однако, лишь его реально действующим 30 Не отрицая значимости содержательных требований к праву справедливость, гуманизм, демократизм и т.п.), они, тем не менее, усматривают его отличительный признак в официальном (или социальном) признании и принудительном обеспечении. Естественно-правовая школа, напротив, стремится дать содержательное (ценностно-целевое) обоснование устанавливаемого правом порядка, те. найти некое надпозитивное право, выступающее по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой (или неправовой) оценки и оправдания Последовательная естественно-правовая теория отличается от позитивистской тем, что основание действительности позитивного права она ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме 27 Цит. по Новгородцев ПИ Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 40. 28 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 78. 29 McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 18. 30 См, например Ященко АС Философия права Владимира Соловье- ва. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. 2003. № 6. С. 13–21. Справедливости ради надо отметить, что возможность моральной критики права не исключали один из основоположников юридического позитивизма И. Бентам, предлагая следующий рецепт жизни под властью закона соблюдать пунктуально, критиковать свободно (Bentham J. A Fragment of Government // The Works of J. Bentham / Ed. by J. Bowring. 1859. Vol. I. P. 221, 287–288. Цит. по Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 108). Метафизика и позитивизм – гносеологические основы базовых типов правопонимания 25 или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо противоречить причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным» 31 Естественное право при этом может мыслиться как реально действующая наряду с позитивным (человеческим, волеустановленным, рукотворными в этом смысле искусственным) правом система норм, воплощающая в себе Божественный замысел или законы Природы, те. установленная актом нечеловеческой, а надчеловеческой воли (классические концепции естественного права, либо в виде некоторого принципа, идей, выражающих сущность права и подлежащих реализации вправе позитивном, что, собственно, и обеспечивает его квалификацию в качестве права, а не произвола нормоустанавливающей инстанции (концепции возрожденного естественного права. 31 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 99. 32 См Там же. С. 100–102. 3. ЮСНАТУРАЛИЗМ В ПОИСКАХ СПРАВЕДЛИВОСТИ В самом общем виде юснатурализм постулирует, что правопорядок должен быть хорошим, справедливым. Требование справедливости права и устанавливаемого им порядка – квинтэссенция естественно-правовой школы (при всем разнообразии образующих ее течений. Справедливость юс- натуралисты рассматривают как моральную категория, моральную норму обращения с другими людьми (поведения по отношению к другим людям. Справедливость в ее приложении к юридической сфере требует определенной содержательной конструкции позитивного права, предписывает установление норм с определенным содержанием 1 Типичное для юснатурализма соотношение права и справедливости представлено в знаменитой формуле Г. Радбруха: когда действующее позитивное право оказывается столь вопиющим образом несовместимо со справедливостью, что полностью отрицает ее, оно как неправовое по своей природе не должно применяться, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости 1 См Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 2. МС Радбрух Г Философия права. МС. На формулу Радбруха» неоднократно ссылались в своей практике германские суды. При этом они используют ее весьма осторожно, исходя Юснатурализм в поисках справедливости 27 Содержание требований справедливости раскрывается по-разному. При собственно метафизическом понимании справедливости она выступает как нечто трансцендентальное не только по своему происхождению, но и по содержанию и соответственно является исключительно предметом веры. В данном случае справедливость – это тайна, которую Бог вверяет лишь немногим избранными которая должна остаться их тайной, потому что они не в состоянии передать ее другим. Такая справедливость требует, чтобы обращение с людьми соответствовало трансцендентной идее блага, недоступной рациональному познанию. Она подобна той справедливости, что требует обращения с людьми, соответствующего непостижимой для человека воле Бога, который предписывает творить добро, но допускает и зло, который всеблаг и одновременно всемогущ. Следовательно, от него исходит не только добро, но и зло Эта справедливость находится поту сторону любого порядка, возможного в социальной реальности. Поэтому апостол Павел, первый христианский теолог, учит, что мудрость этого мира есть глупость перед Богом, что философия, те. рационально- логическое познание, не ведет к божественной справедливости, содержащейся в потаенной мудрости Бога, что эта справедливость достается человеку от Бога только через веру через веру, действующую любовью. Причем любовь, о которой учит Иисус, превосходит разумение, находится поту сторону рационального (verstandesmässig) познания. Эта любовь – тайна, одна из многих тайн веры» 4 Юриспруденции релевантны рациональные трактовки справедливости, когда если не ее источник, то хотя бы из того, что позитивное право не должно применяться только в совершенно исключительных случаях, когда законодательная власть посредством закона навязывает явное зло и норма закона в недопустимой степени не согласуется со справедливостью (см, например, решение Федерального Конституционного суда Германии от 24 октября 1996 г, воспроизведенное в решении Европейского Суда по правам человека от 22 марта 2001 г. по делу Стрелец, Кесслер и Кренц против Германии – Eur. Court H.R. Streletz Kessler and Krenz v. Germany, Judgment of 22 March 2001. Para. 22). 3 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 206–207. 4 Там же. С. 208. 28 Юснатурализм в поисках справедливости смысл доступен человеческому пониманию, а значит и воплощению в позитивном праве. Рациональные концепции справедливости, обосновывающие ее в качестве критерия действительности позитивного права, могут сводится к относительным (субъективным) оценочным суждениям, партикулярным системам моральных ценностей. Однако большинство мыслителей выделяют справедливость из системы иных моральных категорий, таких как доброжелательность, добродетельность, великодушие, симпатия, сострадание, солидарность, благодарность, готовность к прощению, дружба и любовь Если о доброжелательности, великодушии или о солидарности мы просим или на них надеемся, то справедливого поведения мы требуем. Признание справедливости мы полагаем немилостью, оказать которую мы умоляем своих ближних или власть предержащих и которой они нас одаривают из симпатии или сострадания. Осуществления справедливости требуют столкнувшись с несправедливостью, человек не только разочаровывается, но возмущается и протестует. Справедливость, таким образом, есть социальная обязательность, исполнение которой люди не только ждут друг от друга или рекомендуют друг другу, но прежде всего друг от друга требуют и которую они, может быть, даже друг другу должны. Доброжелательность, сострадание и справедливость, напротив, начинаются там, где эти требования выполнены, где справедливость соблюдена. В этой связи справедливость имеет приоритет внутри общественной морали и что касается общественного порядка, уполномоченного на применение насилия, то, быть может, справедливость составляет единственный критерий легитимности 5 В связи с этим вполне уместны иронические замечание, приводимые Ж. Маритеном: На каждой Лейпцигской книжной ярмарке начиная с 1780 г. появлялись восемь или более новых систем естественного прав Каждая ярмарка и каждая война порождают новое естественное право (Rom- men H.A. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Leipzig: Heggner,1936. S. 106. Цит. по Маритен Ж Человек и государство. МС Хёффе О Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. МС Юснатурализм в поисках справедливости 29 Содержательные трактовки такой справедливости (и оправдываемого ею правопорядка) предполагают ее формальность и всеобщность (эти качества во многом взаимо- обусловлены. По сути, речь идет о юридизации справедливости, в результате чего она утрачивает характер моральной категории 8 Все попытки формализовать понятие справедливости в той или иной мере восходят к аристотелевской концепции, предполагающей уравнивание предоставлений и получений в процессе социального обмена (уравнивающая справедливость) и распределение благ пропорционально вкладу в общее дело (распределяющая справедливость. Суть этих требований выражается в двух широко известных и взаимосвязанных максимах каждому свое и равным за равное. В данном контексте речь идет о выявлении характеристик правопорядка, обеспечивающих его общеприемлемость, равную для всех выгодность, а потому и легитимирующих его общеобязательность и принудительность. 7 Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 10–11. 8 Мораль призывает человека творить добро и избегать зла. Конкретизация данного требования существенно разнится в рамках конкретных моральных систем, нов основе их всегда лежит идея и принцип солидарности, а в пределе – любви. Все моральные и нравственные системы делают упорна включенности человека в определенное сообщество, исходят из взаимозависимости всех его членов. Поэтому содержанием и целями нравственных требований выступают взаимопомощь, любовь, дружба, сострадание, забота, ответственность. Конкретные моральные правила, выводимые из этих общих принципов, ценностей и целей, могут быть весьма разнообразны. В разных сообществах, в различных ситуациях, для разных лиц ив отношении разных лиц нравственным будет различное поведение. Моральные требования ситуативны и индивидуализированы. Мораль нравственность система социальной регуляции, которая по определению не может быть формализована (подробнее см Варламова Н.В. Право и мораль как базовые социальные регуляторы проблема соотношения // Наш трудный путь к праву Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС См Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zürich, 1947. S. 64–65 (цит. по Нерсесянц В.С. Философия права Учебник для вузов. МС Юснатурализм в поисках справедливости Многие мыслители стремились дать общую формулу такого порядка, из которой логически могут быть выведены и на соответствие которой проверены все конкретные нормы правила поведения, его образующие. Наиболее известной из этих формул, пожалуй, является знаменитый категорический императив И. Канта поступай согласно такой максиме, которая в тоже время сама может стать всеобщим законом. Применительно к правопорядку он трансформируется во всеобщий правовой закон поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом и предполагает понимание права как совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого сточки зрения всеобщего закона свободы Однако Г. Кельзен, проведя своеобразную теоретическую ревизию различных естественно-правовых трактовок справедливого порядка, убедительно показал, что все они, в том числе и кантовский категорический императив, не поддаются эмпирической интерпретации. При попытке их практического применения, те. перевода в юридико- догматические категории и формулирования исходя из их постулатов правил поведения в конкретных ситуациях, неизбежно обнаруживается либо невозможность конституирования единого (общеобязательного) социального полряд- ка, поскольку решающим для оправдания тех или иных норм оказывается субъективный критерий, либо необходимость признания действительности некоего (фактически любого) позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что, согласно предложенного понимания справедливости, будет справедливым для каждого конкретного случая 10 Кант И Критика практического разума. СПб., 2005. Сидр Там же. С. 286. 12 Там же. С. 285. 13 Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 1. МС Вып. 2. С. 166–209. Юснатурализм в поисках справедливости 31 Таким образом, любая рациональная трактовка справедливости наделе оказывается вполне позитивистской (лишенной содержательной специфики) ив конечном счете, сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция, учрежденная в рамках существующего позитивного правопорядка. В частности, на отсутствие специфической правовой материи в кантовском категорическом императиве обращал внимание Г. Гегель 15 . Возражавший Гегелю В.С. Нерсесянц 16 прав лишь отчасти указание на правовую материю – индивидуальную свободу и равное пользование ею – кантовский императив действительно содержит, однако его формулировка допускает произвольное, хотя и равное всеобщее) нормирование свободы. Другое направление поиска способов избежать произвола в социальной организации заключалось в формализации условий установления и поддержания справедливого порядка. Философы, размышлявшие в этом русле, полагали, что справедливость процесса конституирования и обеспечения порядка в определенной мере гарантирует справедливость и самого порядка. В самом общем виде исходят из того, что «равновыгод- ный для каждого порядок наряду со всеобщностью предполагает беспристрастность, что означает недопустимость использования при определении и применении его критериев личных предпочтений, идеалов и ценностных пред Неслучайно, Г. Кельзен свою основную норму, постулируемую в качестве логического допущения, в конечном счете, обосновывающего объективную действительность иерархиезированной системы норм, образующих правопорядок (см Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 67–82), отказался определять содержательно. Он не без оснований утверждал, что невозможно предложить твердый критерий справедливости правопорядка, исключающий возможность других представлений о справедливости (см Там же. С. 97–102). 15 |