Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Гегель. Политические произведения. МС Нерсесянц В.С. Философия права. С. 623. 32 Юснатурализм в поисках справедливости ставлений, а также свободное от принуждение согласие на принятие этих критериев 17 Так, основная идея концепции справедливости как честности Дж. Ролза заключается в том, что принципы справедливости для базисной структуры общества являются объектами исходного соглашения. Это такие принципы, которые свободные и рациональные индивиды, преследующие свои интересы, в исходном положении равенства примут в качестве определяющих фундаментальные соглашения по поводу своего объединения. Эти принципы должны регулировать все остальные соглашения они специфицируют виды социальной кооперации, которые могут возникнуть и формы правления, которые могут быть установлены При этом его исходное положение равенства, мыслимое как своеобразный аналог естественного состояния в традиционных теориях общественного договора, примечательно тем, что принципы справедливости выбираются за занавесом неведения одна из существенных особенностей этой ситуации в том, что никто не знает своего места в обществе, своего классового положения, или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей, силы и т.д.» и даже своих концепций блага или своих психологических склонностей. По мнению Дж. Ролза, это гарантирует, что никто не выиграет и не проиграет при выборе принципов в результате естественных или социальных случайных обстоятельств. Так как все имеют одинаковое положение и никто неспособен изобрести принципы для улучшения своих конкретных условий, принципы справедливости становятся результатом честного соглашения или торга. Исходное положение, можно сказать, – это подходящий исходный статус-кво, и следовательно, фундаментальные соглашения, достигаемые в нем, справедливы 17 См, например Хёффе О Указ. соч. С. 47–49. 18 Ролз Дж Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26. 19 Там же. С. 26–27. Юснатурализм в поисках справедливости 33 Далее Дж. Ролз указывает, что лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека, ив частности, для менее преуспевающих членов общества» 20 Исходная ситуация равенства является чисто гипотетической. Такого соглашения никогда не было и не могло быть заключено. На самом деле принципы справедливости появляются у Дж. Ролза в результате философского размышления, причем отнюдь не под занавесом неведения, а исходное положение понадобилось ему, чтобы обосновать условия (беспристрастность, при которых возможно формирование принципов справедливости 21 В ходе дальнейших рассуждений заявленные принципы справедливости приобретают у Дж. Ролза гораздо более сложный, нюансированный и иерархиезированный характер. При этом он отдает себе отчет в том, что люди, реально действующие без занавеса неведения, могут и не принять его принципы справедливости, асами они неполны и, будучи порождением идеальной теории в неидеальной ситуации, став предметом законодательной конкретизации и регулирования, не могут быть реализованы полностью, если вообще сработают 24 В целом корреляция между условиями исходного положения, те. принципами, в соответствии с которыми должен устанавливаться справедливый порядок, и принципами, определяющими его содержание, обосновать которую Дж. Ролз явно пытается, оказывается у него далеко не очевидной, а принципы справедливого порядка не только ма- 20 Там же. С. 28. 21 См Там же. С. 34. 22 См Там же. С. 264–268. 23 См. Там же. С. 27–29. 24 См Там же. С. 27, 267–268. 34 Юснатурализм в поисках справедливости лооперациональны, но и противоречивы (что он признает и сам. По сути, в качестве принципов справедливости Дж. Ролз утверждает одну из интерпретаций идеи социального правового государства, противоречивую в самой своей основе, поскольку она предполагает и формальное равенство членов сообщества (их равноправие, равенство в свободе, равный доступ к пользованию свободой, и преимущества для менее преуспевающих лиц (нарушение формального равенства в целях обеспечения определенной меры равенства фактического, социального, те. стремление как исключить влияние случайных (не всеобщих) природных и социальных характеристики обстоятельств из процесса конституирования справедливого порядка (у Дж. Ролза это исходное положение и первый принцип справедливости, таки учесть их второй принцип справедливости. Лон Фуллер, дабы не впадать в неразрешимые противоречия, просто не включает в свою концепция процедурного естественного права какие-либо требования к содержанию норм, образующих правопорядок. Процедурное естественное право, по его мнению, сводится к восьми четким критериям (desiderata 27 ) законности, выражающим формальные требования к качеству правовых норм они должны носить общий (всеобщий) характер быть обнародованы не иметь обратной силы (за исключением особых случаев 25 См Там же. С. 29. 26 Фуллер Л.Л. Мораль права. МС. На языке оригинала книга Л. Фуллера называется «The Morality of Law». Еще до того, как она была полностью переведена на русский язык, в литературе утвердился иной, как мне представляется более адекватный, перевод ее названия – Моральность права (см, например Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право. С. 10; Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2007. С. 479). 27 Desideratum (лат) – что-либо недостающее, желаемое. Данный термину Л. Фуллера подчеркивает собственно естественно-правовой характер этих критериев-требований; они за исключением требования обнародования законов, не поддаются формализации и формулированию в виде отдельных и категорических утверждений (см Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 56–61, 127). Юснатурализм в поисках справедливости 35 быть ясно сформулированы (понятны адресату не противоречить друг другу быть объективно выполнимыми (не предписывать невозможного быть стабильными (не подвергаться слишком частыми необоснованным изменениями наконец, быть реально действующими, те. правоприменительная практика (официальные действия властей) должны соответствовать официально принятыми обнародованным правовым нормам Указанные требования, по Л. Фуллеру, воплощают в себе внутреннюю моральность права, делают возможным само его существование (именно как права, правовой системы) и обусловливают моральную обязанность граждан подчиняться установленным требованиям 28 При этом внутренняя моральность права безразлична к материальным целям права и готова служить самым разнообразным целям с равной эффективностью. Она ничего не говорит о таких проблемах, как полигамия, изучение Маркса, поклонение Богу, прогрессивный подоходный налог или угнетение женщин. Содержательные аспекты права Л. Фуллер относит к внешней моральности права и отдает на усмотрение законодателей. Внутренняя моральность права, утверждает он, необходима для поддержания любой системы права, даже той, чьи конечные цели могут быть расценены как ошибка или зло» 31 Вместе стем Л. Фуллер отвергает отсутствие какой-либо связи между внутренней и внешней моральностью права и не соглашается с Г. Хартом в том, что его требования внутренней моральности права совместимы сочень большой несправедливостью. Л. Фуллер полагает, что в истории нельзя найти «сколько-нибудь заметные примеры режимов, сочетавших искреннюю приверженность морали права с 28 См Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 47–116. 29 Там же. С. 183. 30 Там же. С. 118. Именно в этом и заключается отличие его процедурного (procedural) естественного права или процедурной версии естественного права от материального (substantive) естественного права (см Там же. С. 118– 119). 31 Там же. С. 14. 32 Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 207. 36 Юснатурализм в поисках справедливости грубым безразличием к справедливости и благополучию людей. Возможно, это действительно так. Вот только представления о справедливости, реализуемые властью, придерживающейся внутренней моральности права, будут исключительно ее собственными произвольными (в нейтральном значении данного термина) представлениями, далеко не всегда совпадающими с представлениями людей, о благополучии которых она радеет. Взаимосвязь внутренней и внешней моральности права, прослеживаемая Л. Фул- лером наряде конкретных примеров, действительно существует и обосновываемые им требования внутренней моральности права являются существенным сдерживающим фактором для произвола властей, нов целом справедливости правопорядка не обеспечивают. По мнению Л. Фуллера, внутренняя моральность права есть необходимое, хотя и недостаточное условие для реализации справедливости, так как эта моральность попирается при попытке воплотить в правовых нормах слепую ненависть. При этом он исходит из того, что сходство между законностью и справедливостью состоит просто в том, что ясно изложенное и сделанное известным правило позволяет публике судить о его справедливости. Одновременно сходство это имеет и более глубокие корни даже если человек отвечает лишь перед собственной совестью, он станет более ответственным, если будет вынужден ясно сформулировать принципы, на основе которых действует» 36 Безусловно, для того чтобы существовало хорошее право необходимо, чтобы вообще существовало право. Правда, право у Л. Фуллера, как и у критикуемых им позитивистов, понимается сугубо инструментально. Л. Фуллер уподобляет его плотнику, причем добросовестному плотнику если принять во внимание внутреннюю моральность права. Л. Фуллер отдает себе отчет в том, что добросовестный 33 Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 185. 34 См Там же. С. 186–200. 35 Там же. С. 200. 36 Там же. С. 190. 37 Там же. С. 186. Юснатурализм в поисках справедливости 37 плотник, который хорошо изучил свое ремесло и чьи инструменты всегда наточены, вполне может посвятить свой труд постройке как воровского притона, таки сиротского приюта. Но ив этом случае, – подчеркивает Л. Фуллер, – остается верным то, что для постройки сиротского приюта нужен плотник или помощь плотника, и приют будет построен качественнее, если плотник окажется опытным мастером, располагающим хорошим инструментом, к которому он относится заботливо и обращается с ним надлежащим образом. Удивительно, что от его внимания ускользает тот факт, что у добросовестного плотника и воровской притон выйдет весьма качественным (прочным, удобным) 39 Поэтому довольно сомнительным кажется утверждение Л. Фуллера, что сегодня большая часть мира нуждается в наличии права как такового больше, чем в наличии хорошего права» 40 Другими словами, принципиального единства внутренней и внешней моральности права Л. Фуллер не видит, более того порой прямо ее отрицает. Так, обращение Верховного суда США при проверке конституционности закона к принципу соразмерности наказания совершенному преступлению он расценивает как совершенно излишнее (хотя и благородное) вторжение в сферу материальной справедливости, а суждения о том, что законы должны быть изложены ясно, и что единственно справедливым налогом 38 Там же. 39 Интересно, что Г.Ф. Шершеневич, ярый позитивист, использует для характеристики права во многом аналогичные образы динамита и топора. Право как динамит, – писал он, – средство, при помощи которого можно сделать и добро, и зло (Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 1. Казань, 1901. СВ другой его работе читаем Право есть сильное орудие, опасное в одних руках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а неопасным (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. МС. Таким образом, что у Г.Ф. Шерше- невича, что у Л. Фуллера право само по себе гарантией справедливости устанавливаемого посредством него порядка не является. 40 Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 187. 41 См Там же. С. 128–129. 38 Юснатурализм в поисках справедливости является тот, который заставляет гражданина платить эквивалент того, что он сам получил от правительства, рассматривает как крайне далекие друг от друга 42 Выделяемое Л.Фуллером минимальное содержание материального естественного права (устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают) и даваемое им определение понятия права (право – это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил) никак не сопрягаются сего требованиями, образующими внутреннюю моральность права, те. вполне применимы и для характеристики систем нормативного регулирования, не отвечающих таким критериям. Интересно и то, что Л. Фуллер вовсе не требует правового характера (в плане соблюдения его требований внутренней моральности) для любых действий государства в отношении граждан, сопряженных с принуждением, и не предлагает никаких критериев для разграничения принудительных мер, нуждающихся в правовом опосредовании и не предполагающих такового. Он лишь отмечает, что некоторые из них (например, связанные с распределением экономических ресурсов, определением институциональной организации той или иной деятельности, будучи введены в правовые рамки, оказываются неэффективными 45 Таким образом, все рациональные и формализованные трактовки естественного права (или справедливости, подлежащей воплощению вправе, что, в общем, одно и тоже, исходят из того, что оно не имеет никакого отношения к какому бы тони было «всеприсутствию, нависающему с небес выражение О.У. Холмса), а является вполне земными по происхождению, и по применению. Такие интерпретации права в целом остаются метафизическими. Однако это весь См Там же. С. 124. 43 Там же. С. 221. 44 Там же. С. 129. 45 См Там же. С. 200–216. 46 См Там же. С. 118. Юснатурализм в поисках справедливости 39 ма своеобразная метафизика. О. Кюльпе называл ее индуктивной и рассматривал как науку. Она вырастает из практических потребностей, опирается на научные знания своей эпохи и выходит за их пределы, благодаря умозрению добиваясь законченности представлений о бытие и его составляющих. Граница между метафизическими строго научным позитивным) знанием оказывается весьма условной и подвижной, а сама противоположность метафизической и позитивистской гносеологией неактуальной. Применительно к праву научная метафизика должна предложить такое его понятие, которое будет вполне рациональным, формальными опрерациональным (верифицируемым), но одновременно содержательным, выявляющим сущность права как специфического социального феномена, которая не сводима к его внешним проявлениям. В рамках западной правовой традиции метафизически- рациональные трактовки справедливости как сущностного свойства права в содержательном плане вращаются вокруг идеи обеспечения свободы и равенства участников правово- 47 См Кюльпе О Введение в философию. МС Впрочем, никакой иной правовой традиции не существует. Право – феномен западной цивилизации (культуры, где индивидуалистическое самосознание предопределило формирование и доминирование специфической (формализованной) системы социальной регуляции, ориентированной на уважение автономии личности и равенство членов сообщества. В других обществах (культурах, цивилизациях) правовая регуляция исторически осталась в зачаточном, неразвитом состоянии по сравнению с обычаями, религией, моралью ей отводилась вспомогательная и весьма ограниченная роль. Сегодня в таких обществах право является регулятором привнесенным, заимствованными в большей или меньшей степени инте- риоризированным. См. подробнее Вебер М Избранные произведения. МС Леже Р Великие правовые системы современности сравнительно- правовой подход. МС Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. МС Алексеев Н.Н. Русский народи государство. МС и др Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода Курс лекций. СПб., 2004. С. 325–327; Коз- лихин И.Ю. Позитивизм и естественное право. С. 5–11; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. МС Юснатурализм в поисках справедливости го общения. И.Ю. Козлихин, например, убедительно показывает, что именно идеи равенства членов сообщества и уважения индивидуальной свободы (автономии личности) лежат в основе всей западной правовой культуры, причем ив практическом (социально-политические отношения, ив теоретическом (развитие политико-правовой мысли) ее аспектах Интересна в этом отношении позиция Л. Фуллера. Не усматривая, как мы помним, прямой и непосредственной связи между внутренней и внешней моральностью права между процедурными материальным естественным правом, Л. Фуллер тем не менее отмечает, что внутренняя моральность права предполагает определенный взгляд на человека, а именно представление о нем как об ответственном субъекте, способном понимать правила, следовать ими отвечать за их несоблюдение. По его мнению, всякий отход от принципов внутренней морали права представляет собой оскорбление достоинства человека как ответственного субъекта. Удивительно, что отсюда Л. Фуллер не делает кажется вполне очевидный вывод, что именно представление о человеке как о свободном и ответственном субъекте и должно лежать в основе как внутренней, таки внешней моральности права (если пользоваться его терминологией) или, говоря на общепринятом языке, определять сущность права в единстве ее содержательных и формальных проявлений См Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право. С. 5–11. 50 Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 194. 4. ЛИБЕРТАРНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА Представляется, что наиболее последовательный (логически непротиворечивый, завершенный (на данном историческом этапе) и адекватный реально существующим правопорядкам вариант формализации воплощенной вправе справедливости представлен в либертарно-юридической концепции В.С. Нерсесянца 1 , в рамках которой право рассматривается как нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях» 2 Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулированием, здесь признается личная свобода. При этом свобода является непроизвольно выбранной ценностью, а неотъемлемо и естественно присущим человеку качеством, определяющим его подлинно человеческое, те. преимущественно социально, а не биологически обу- 1 См |