Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Ключевский ВО Неопубликованные произведения. МС Против чего активно выступали многие философы. См например Шелер М Ресентимент в структуре моралей. СПб., 1999. С. 151–152; Ильин И.А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний // Ильин И.А. Собр. соч. В 10-ти т. Т. 3. МС. А.В. Поляков приводит в своей книге обширные цитаты из этих работ, полностью солидаризируясь с позицией их авторов (см Поляков А.В. Указ. соч. С. 353–358). 5. НЕКЛАССИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА СМЕНА ПАРАДИГМЫ Выделение позитивистского и непозитивистского типов правопонимания акцентирует базовые различия во взглядах на природу права, противопоставляя друг другу два противоположных подхода. Согласно первому (позитивистскому) право отождествляется с любыми общеобязательными (в силу тех или иных обстоятельств) и принудительно реализуемыми правилами поведения (в современном государствен- но-организованном обществе – фактически (с теми или иными оговорками) с системой официально-властной регуляции. Второй (непозитивистский) увязывает понятие права с особым содержанием образующих его норм, которым именно с силу специфики их содержания (в силу их справедливости) и придается качество общеобязательности и принудительности. Большинство типологий правопонимания в общем и целом укладываются в эту схему, демонстрируя ту или иную 1 Почти все определения права, выработанные юристами различных времени стран, достаточно четко распределяются по двум группам в зависимости оттого, на какие традиции опирались их авторы – естественного права или юридического позитивизма, – подчеркивает Г.В. Мальцев (Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. МС См, например Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М, 1971; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 5–11; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права Государство и право. 2003. № 6. С. 13–21; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства Учебное пособие. МС Неклассические концепции права смена парадигмы 81 ее детализацию (иногда излишнюю, либо чрезмерное упрощение (например, сведение всего юридического позитивизма к легизму 4 ), либо непоследовательность использования заложенных в ней критериев. К последнему варианту, в частности относится достаточно распространенное в научной и учебной литературе выделение в качестве самостоятельных типов правопонимания естественно-правового, нормативистского (этатистского) и социологического. Сторонники данной типологии упускают из вида, что есте- ственно-правовая школа противостоит и легизму (нормативизму, этатизму), и социологической юриспруденции с гносеологических и аксиологических позиций, а те, в свою очередь, базируются на фактически единой гносеологии и аксиологии, различаясь только онтологически. Вообще, если типология правопонимания основывается на сугубо онтологических критериях, она схватывает (учитывает) только позитивные (внешне выраженные) аспекты права и оказывается чисто позитивистской (типологией, выстроенной на основе учета исключительно внешних, формальных проявлений права. 28–57; Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву Материалы философско- правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС Лапаева В.В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 18–29. 3 См, например Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М, 1996. 4 См Нерсесянц В.С. Юриспруденция Введение в курс общей теории права и государства. МС Он же Общая теория права и государства Учебник для вузов. МС Он же Философия права. МС См, например Берман Г.Дж. Вера и закон примирение права и религии. МС Лейст О.Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. № 12. С. 3–11; Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. МС Лившиц Р.З. Теория права. МС Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода Курс лекций. СПб., 2004. С. 81–101; Поляков А.В. Тимошина Е.В. Общая теория права Курс лекций. СПб., 2005. С. 39; Сапельников А.Б., Честнов ИЛ Теория государства и права Учебник для юридических высших учебных заведений. СПб., 2006. С. 129–139. 82 Неклассические концепции права смена парадигмы Так, ПА. Оль считает важнейшим критерием типологии правопонимания соотношение искусственного и естественного вправе. По его мнению, специфика различных типов правопонимания в конечном счете сводится к дуализму двух начал – естественного, природного (те. независящего от человеческого волеустановления) и неестественного (установленного человекам). Этим началам в рамках разных учений отводится разная роль В определенном смысле соответствующее понимание соотношения естественного и позитивного начал вправе является квинтэссенцией, одним из исходных, требующих обоснования положением в многовековом споре о том, что есть право» 7 Противопоставление естественного и искусственного вправе проблематика его онтологии, ориентированная на выявление соотношения сугубо внешних форм проявления и источников происхождения того, что называется правом, а не специфики содержания образующих его норм. Таким образом, концепции права анализируются в рамках позитивистской парадигмы, а различие между позитивистскими непозитивистским типами правопонимания нивелируется 8 Рассматривая определенный вариант трактовки права, ПА. Оль акцентирует внимание на том, считается ли право установлением человека или имеет своим источником иные естественные) основания, насколько человек (суверен, сообщество и т.п.) свободен при установлении позитивного права или связан (ограничен) правом естественным (волей Всевышнего, собственной природой, экономическими отношениями, социально-культурными условиями и т.п.). Но его абсолютно не интересует то, как содержательно понимается право, каким требованиям (критериям) должны отвечать образующие его нормы сточки зрения их содержания. В итоге даже естествен Оль ПА Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005. Св сноске. 7 Там же. С. 83–84. 8 Интересно, что при этом сам ПА. Оль подчеркивает значимость гносеологического критерия для типологии правопонимания, утверждая, что использование разных методов правопознания, как правило, ведет в конечном счете к разным результатам, тек формированию разных типов правопонимания» (Оль ПА Указ. соч. С. 29). Неклассические концепции права смена парадигмы 83 но-правовые концепции оказываются у него «опозитивирова- ны», ибо естественное и позитивное право сопоставляются по источнику происхождения, юридической силе (иерархической соподчиненности, а не по содержанию. Тем самым естественно-правовые концепции лишаются своей специфики как учения о справедливости, а само естественное право – своей важнейшей функции – этико-политической оценки и оправдания позитивного права 10 Фактически естественно-правовая школа редуцируется к позитивизму либо социологическому в духе исторической школы права, где противопоставляется право естественно спонтанно) сложившееся в томили ином сообществе и право искусственно созданное государством и воплощенное в законодательстве либо легистскому, предполагающему конкуренцию двух правоустанавливающих инстанций – трансцендентальной и реальной (публично-властной) 11 Сугубо онтологическими, позитивистскими по сути, являются итак называемые нетрадиционные (неклассические, постклассические, постнеклассические, постмодернистские, постпостмодернистские, интегральные и т.п.) подходы к пониманию права, хотя их сторонники претендуют на со См Там же. С. 77–92. 10 См Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 2. МС Аналогичную мысль высказывал Л. Фуллер: в трудах представителей Римско-католической церкви теория естественного права рассматривается непросто как поиск принципов, которые позволят людям успешно сосуществовать, а как поиск того, что может быть названо высшим законом. Это отождествление естественного права с правом, стоящим выше людских законов, кажется, входит в число требований всякой доктрины, которая настаивает на возможности авторитетного провозглашения требований естественного права. Там, где высказаны подобные заявления, конфликт между римской католической доктриной и противоположными взглядами представляется мне конфликтом между двумя формами позитивизма (Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Хар- ту // Правоведение. 2005. № 6. С. 149–150). 12 Об обосновываемом рядом авторов отличии нетрадиционных подходов от классических типов правопонимания см, например Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 101–116; Поляков А.В., Тимошина Е.В. Указ. соч. С. 49–55; Сапельников А.Б. Честнов ИЛ Указ. соч. С. 155–181; Честнов ИЛ 84 Неклассические концепции права смена парадигмы здание принципиально иной гносеологии – неклассической рациональности, а отсюда и новой парадигмы юридической науки, позволяющей преодолеть традиционную дихотомию типов правопонимания. Постмодернистская философия, отказавшись от классической рациональности и претендуя на обоснование принципиально новой методологии познания и действия, лишь доводит до логического конца позитивистскую гносеологию О. Конта. Постулируемая постмодерном смерть метафизики обоснованно увязывается сего тезисом о смерти рационального субъекта, тес якобы имеющим место переходом человечества к какому-то иному нерациональному (не логосному) состоянию. Постмодернистская философия науки отрицает объективность и рациональность научного знания, его способность постигать сущность изучаемого объекта. Более того, утверждается, что сам объект познания немыслим вне познающего субъекта, а точнее субъектов взаимодействующих между собой и интерпретирующих эти социальные интеракции 14 . Все постмодернистские теории изначально не нацелены на выявление истины, на выработку целостного знания о сущностных связях определенной области действительности. Теории постмодерна по духу релятивистские Их главная цель – найти не Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 45–52; Он же Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. С. 4–16; Он же Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Он же Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002. 13 См Катречко С.Л. Как возможна метафизика // Вопросы философии. С. 92–93 (прим. 2). 14 См. например Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 27–28; Сапельников А.Б., Честнов ИЛ Указ. соч. С. 12–19, 155–181; Честнов ИЛ Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 4–6; Он же Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права // Философия права в России история и современность Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. МС Неклассические концепции права смена парадигмы 85 исчерпывающие ответы, а выявить характерные тенденции современного общественного развития» 15 И.Л. Честнов справедливо подчеркивает, что все это нечто иное, как продолжение (радикализация) положения постпозитивистской философии об отсутствии абсолютной истины Применительно к юриспруденции такая позиция может быть обозначена как радикальный релятивизм. Согласно данной точке зрения ни одна концепция права не может быть признана обоснованной, ибо ни одно описание права не является адекватным. Сущность права не только не познаваема, но и как бы несущественна сущность не представляет собой той устойчивой совокупности качеств и свойств, которые существуют как бы вне времени, позволяя идентифицировать некоторое сущее как таковое» 17 Постмодернистские подходы к пониманию права утверждают представления о нем как о многомерном и противоречивом феномене, ни одна из традиционных (позитивистских, естественно-правовых) интерпретаций которого не может претендовать на полноту и универсальность 15 Кравченко С.А. Модерн и постмодерн старое и новое видение // Социологические исследования. 2007. № 9. С. 33. 16 Честнов ИЛ Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. С. 46. 17 Стовба А.В. О перемене сущности, или что есть право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1. С. 159. 18 Конечно, вполне возможно сконструировать некую дефиницию права, охватывающую все типы права, независимо от времени, включая средневековое права и право примитивных обществ. Но она всегда будет оставаться свидетельством того, как мы воспринимаем право сегодня, и любые дефиниции могут быть сконструированы на основании характеристик, которые мы считаем главными, исходя из нашего мировоззрения, нашего взгляда на реальность, нашего взгляда направо. Такие дефиниции, скорее всего, не дадут истинной картины права, по крайней мере такого будет отношение к этим дефинициям в других обществах. Но это ничего не значит, такой выход, по большому счету, неизбежен. Это всего лишь путь, на котором мы можем схватить реальность. Мы только должны осознавать существование этих ограничений наших способностей знать о какой бы тони было реальности. Совершенно ясно, что мы не можем взглянуть направо со всех возможных перспектив сразу. Предложение подобного всеохватывающего подхода означало бы только предложение очень хаотичной картины. Стремление хотя бы частичного постижения 86 Неклассические концепции права смена парадигмы Взамен им предлагаются принципиально новые (неклассические, адекватные философии постмодерна) концепции права, преодолевающие ограниченность классических типов правопонимания за счет диалектического снятия их позитивных аспектов. Однако гносеологические основы этих неклассических концепций остаются классически позитивистскими. Так, А.В. Поляков относит понятие права к понятиям с нечеткими, размытыми границами ив качестве методологической схемы поиска его определения приводит рассуждения Л. Витгенштейна относительно понятия игры. Исходная гносеологическая установка Л. Витгенштейна: Не думай, а смотри. Чтобы объяснить, что такое игра, полагает Л. Витгенштейн, надо описать различные игры, добавив к этому Вот это и подобное этому называется играми. Ничего больше этого знать нельзя. Сточки зрения позитивизма, ориентированного исключительно на дескриптивность правового феномена неизбежно связано с выбором выбором определенной временной и культурно обусловленной перспективы и выбором определенных характеристик права, отражающих наиболее существенные, обусловленные временем, культурой и теорией, соображения (Ван Хоек М Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 49–50). 19 См, например Овчинников АИ Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002; Он же Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 160–169; Поляков А.В. Общая теория права Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода Он же Постклассическое правоведение и идея коммуникации Правоведение. 2006. № 2. С. 26–43; Ван Хоек М Указ. соч. С. 44–54; Сапельников А.Б. Честнов ИЛ Указ. соч. С. 155–181; Стовба А.В. Указ. соч. С. 157–164; Честнов ИЛ Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. С. 45–52; Он же Правопонимание в эпоху постмодерна Правоведение. 2002. № 2. С. 4–16; Он же Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Он же Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002; Он же Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004. 20 См. Поляков А.В. Коммуникативная теория права как вариант интегрального правопонимания // Правовые идеи и институты в историко- теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В.Г. Графского. МС Витгенштейн Л Философские работы. ЧМ. С. 111. 22 Там же. С. 113. Неклассические концепции права смена парадигмы 87 научного знания, это действительно так. Но если не только смотреть, но и подумать, то при всем разнообразии игр можно выявить некоторые их сущностные признаки и предложить содержательное определение понятия игра. Например, следующее игра – это в той или иной мере формализованная деятельность, осуществляемая по заранее установленным правилам, сама по себе не имеющая утилитарного значения и выраженного материального результата, но доставляющая удовольствие. Но такие рациональные рассуждения, выходящие за рамки голого эмпиризма, чужды неклассическим теориям права, как и вполне классическому позитивизму. Наделе большинство нетрадиционных (неклассических) подходов к пониманию права оказываются разновидностью вполне традиционных социолого-позитивистских представлений оправе, изложенных в терминах какой-либо постмодернистской философской парадигмы 24 Так, например, развиваемое АИ. Овчинниковым герменевтическое правопонимание», в рамках которого подчеркивается роль закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонентов понимания права, объединяет в себе, не сказать чтобы последователь Смысл игры в самой игре, хотя она и может быть включена в процесс, направленный на извлечение определенной пользы (профессиональный спорт, азартные игры на деньги, профессиональный или психологический тренинг. Очевидно, изначально смысли назначение игры заключались именно в определенном физическом, психологическом, социально- ролевом тренинге, нов дальнейшем, уже в своем сформированном виде собственно как игра, она его, по крайней мере интенционно, утратила. 24 На неосновательность притязаний сторонников неклассических подходов к пониманию права на выработку принципиально новых теоретических представлений уже обращалось внимание в литературе (см, например Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. 2004. № 1. С. 4–6; Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. С. 31–40; Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву. С. 40–42; Она же Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 22–23. 25 |