Правопонимание. Варламова-Типология правопонимания. Развития
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Петражицкий ЛИ Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000). 3 См Лившиц Р.З. Теория права. М, 2001. 4 Там же. С. 68. 5 Там же. С. 86–90. 6 Там же. С. 67–68. От философии права к юридической догматике 119 Совершенно верно отмечая, что в рамках таких теоретических представлений общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует и предлагая довольно эклектичный их набор, фактически сводимый к соответствию закона интересам большинства, Р.З. Лившиц возвращается к классическому легизму: Каким бы ни был подход к праву, нужно признать, что любой закон, любой надлежащим образом принятый нормативный акт, независимо от его содержания, подлежит исполнению Поэтому неудивительно, что, переходя от философии права к его догме, Р.З. Лившиц либо воспроизводит традиционные позитивистские конструкции, либо предлагает довольно расплывчатые построения, которые не могут претендовать на категориальный статус. Так, критикуя норма- тивистское (позитивистское) различение отрасли права и отрасли законодательства, он приходит к отождествлению отрасли права с отраслью законодательства, нормы права с нормой закона. Ив конце концов, система права и норма права у него просто исчезают, уступая место системе законодательства и норме закона 10 Интересно, что многие ученые, осознающие проблему несовместимости непозитивистской философии права и 7 Там же. С. 70. 8 Критериев правового или неправового характера закона много учет в нем интересов людей применимость, реализуемость закона отношение к нему общественного мнения уровень общей и правовой культуры общества научная оценка закона и др. В обществе с разноречивыми интересами однозначная оценка закона как правового или неправового невозможна например, наши законы о приватизации, о налогах, о земле, идея гуманизации уголовного законодательства и др Если право – средство общественного компромисса, то все встает на место чем больше людей удовлетворено содержанием закона (компромисс, тем больше оснований считать такой закон правовым. Оценка закона как правового и отношение к нему в значительной степени зависят от общей и правовой культуры общества. Каково само общество, таковы и его представления оправе и справедливости (Там же. С. 71). 9 Там же. С. 70. 10 Там же. С. 113–124. 120 От философии права к юридической догматике юридической догматики, выбирают наиболее простой способ ее решения, заключающийся в формальном разводе составных частей теоретического знания оправе. И.Ю. Козлихину, например, выход из тупика видится в признании того очевидного факта, что общая теория права и государства себя изжила. Необходимо развивать самостоятельные юридические науки, имеющие свой предмет и свои методы исследования. Это философия права, социология права и догма права. На этом пути, а не на пути придумывания новых общих теорий нас ждет успех» 11 В.Н. Жуков полагает, что философия в своем основном значении – это, конечно, не наука, а система мировоззренческих взглядов. Суть философии состоит в том, чтобы постичь предельные основания вещей на основе определенных мировоззренческих ценностей. Предмет философии права – это государство и право, ноне только на эмпирическом уровне (как в теории права, а прежде всего – ценностном, сущностном. Специфической особенностью философии права является ее методологический плюрализм. Это означает, что курсы по философии права могут быть самыми разнообразными, построенными на гегельянской, кантианской, религиозной, экзистенциалистской, фрейдистской и любой другой методологии. В таком контексте философия права есть часть философии (как философия природы, философия культуры и т.д.), философско-правовой срез како- го-либо философского направления. Теория же права (в специальном значении этого слова, как поясняет автор, очевидно, юридико-догматическом) в отличие от его философии как рази является высшей формой научного знания, системой научных взглядов. При этом методологическая база теории монистична: это – позитивизм 11 Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. С. 40. 12 Жуков В.Н. Философия права в научной и учебной литературе // Труды Московской государственной юридической академии. Сборник статей. МС Там же. С. 111. 14 Там же. С. 110. От философии права к юридической догматике 121 ЕЛ. Поцелуев, утверждает, что теория государства и права должна быть эмпирико-аналитической наукой сугубо прикладного характера 15 Наметившаяся тенденция к отказу от предметно- методологического единства теории права и обособлению отдельных юридико-теоретических дисциплин лишь подтверждает неспособность современной правовой мысли к законченными непротиворечивым построениям, способным функционировать на разных уровнях абстракции. Представляется, что самостоятельное развитие философии права, социологии права и догмы права, имеющих свой предмет и свои методы исследования, приведет к тому, что под правом каждая из этих наук будет понимать что-то свое особенное, не заботясь о том (в зависимости от избранного предмета и метода, может ли это их право быть определено содержательно и отличимо от иных социальных явлений, воплотиться в согласованную систему взаимосвязанных правил поведения, соотнесено с социальной реальностью. Раскрытие содержания любого понятия может быть полным, только если его интерпретация осуществлена в двух направлениях теоретическом и эмпирическом. Простейший способ выявления теоретического содержания понятия сопоставление его с другими. В нашем случае – это сравнение различных понятий права (разных типов право- понимания, выявление соотношения права с государством, обществом, иными системами социальной регуляции, те. традиционные проблемы философии права. Эмпирическая интерпретация понятия предполагает его операционализацию, те. раскрытие его значения через указание определенной экспериментальной процедуры, результат которой, доступный эмпирическому наблюдению или измерению, свидетельствует о наличии или отсутствии явления, выраженного в понятии. По меньшей мере, опера- ционализация – поиск эмпирических индикаторов явления, 15 Поцелуев ЕЛ Современное состояние теории государства и права кризис или поиск собственной идентичности // Правоведение. 2004. № 2. С. 157. 122 От философии права к юридической догматике отраженного в понятии, что, в свою очередь, предполагает декомпозицию понятия, разложение его на составляющие, которые могут быть соотнесены с эмпирически данными объектами. Применительно к праву – это проблематика юридической догмы. Как уже справедливо подчеркивалось в литературе, любое философствование в области права должно иметь исключительно прикладной характер. Это ненужно понимать буквально как требование непременной утилитарной пользы прикладной характер философских размышлений юриста заключается в том, что результат этих размышлений всегда ориентирован если не на конкретную область (отрасль) права, тов любом случае направо. Только развернутая до уровня догматики философия права приобретает качество законченной теории. Пока какая-либо непозитивистская философия права не выработает свою догматику, принципиально (содержательно) отличную отныне господствующей легистской, ее претензии на адекватность социальной и правовой реальности будут неосновательны. Сегодня же непозитивистские теории права предлагают лишь то или иное (обычно религиоз- но-этическое) оправдание государственно- или социально- властного произвола (в нейтральном значении данного термина, формализованного легистской догматикой. Их наработки в лучшем случае представляют собой набор благих пожеланий, адресованных законодателю и не имеющих никакого собственно юридического значения. Порой философы права вообще считают себя свободными отрешения ка- ких-либо прикладных задач, например, связанных с выработкой общих понятий, ибо социальная жизнь и правовое мышление в своих основах иррациональны 16 Подробнее см, например Рабочая книга социолога. МС Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. 2004. № 1. С. 6. 18 Овчинников АИ Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 167. От философии права к юридической догматике 123 Одновременно правовая доктрина (учение о позитивном праве) всех стран Запада выдвигает определенные (и, что интересно, весьма схожие) содержательные требования к позитивному праву, раскрывающие смысли назначение того или иного правового (государственно-правового) института. Однако все эти содержательные моменты юридической догматики, как правило, не получают должного обобщения и философского осмысления, не рассматриваются как последовательное раскрытие единой сущности права. Представляется, что задача сопряжения непозитивистской философии права и юридической догматики должна решаться двояким образом с одной стороны, – поиск общего философского обоснования всех этих содержательных юридико- догматических требований, ас другой – юридико- догматическая конкретизация философской непозитивист- ской концепции права. Когда эти два направления научных изысканий сойдутся, можно будет говорить о формировании целостной непозитивистской теории права. Такой точкой пресечения на пути от особенного к всеобщему и от всеобщего к особенному видится либертарная концепция права. Либертарная философия права не может просто заимствовать позитивистскую догматику. Утверждение С.С. Алексеева, что догма права сама по себе является идеологически нейтральной, допускает различные идеологические интерпретации и может включаться в правовую идеологию самой различной направленности, представляется глубоко ошибочным. Ведь юридическая догматика всегда есть эмпирическая интерпретация определенного понимания права. Даже в тех случаях, когда догматика является результатом обобщения позитивного правового регулирования, это понимание права имплицитно выражено, точнее заключено, в том типе правовой (социальной) культуры, в рамках которой установлено и действует данное позитивное регулирование. 19 Алексеев С.С. Философия права. МС От философии права к юридической догматике Сказанное, однако, не означает пренебрежения несомненными достижениями позитивизма в области догматики. Надо только помнить, что это догма просто нормы, любого принудительного нормативного порядка, игнорирующая его содержательную сторону (специфическое правовое качество. Формирование юридической догматики, адекватной ли- бертарному правопониманию, уже началось, нов целом уровень ее разработанности заметно уступает философской части учения. Ведь свобода, при всей кажущейся ее простоте предмет сложный и для понимания, и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общественной жизни» 21 В наиболее полном, комплексном виде либертарная теория права представлена в учебнике В.С. Нерсесянца Общая теория права и государства (М, 1999), где при изложении проблем доктрины и догмы позитивного права предполагается правовой смысл, правовой характер закона (позитивного права в целом, включая все его системно-структурные элементы и т.д.), всех способов, форм, процедур и приемов его установления, изменения, действия, толкования и применения Но правовое качество закона (позитивного права) – это несущее, а должное. Причем должно, к которому как некоему идеалу необходимо постоянно стремиться, но которое, тем не менее, никогда окончательно не воплотится в сущее, хотя бы в силу несовершенства человеческой природы и деятельности, продуктом коей и является позитивное право. В противном случае теряет смысл сама идея различения права и закона, лежащая в основе либертарного правопонимания. Поэтому выведение неправовых законов (позитивного пра- 20 См Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства Учебник для вузов. М, 1999; Четвернин В.А. Лекции по теории права. Вып. 1. М, 2000; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства Учебное пособие. М, 2003. 21 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 60. 22 Там же. С. 387. От философии права к юридической догматике 125 ва) из сферы внимания юридической науки (в духе кельзе- новского чистого учения оправе, чревато ее отрывом от реальности. Тогда право в его либертарном понимании не обретет действенность, что, согласно все тому же Г. Кельзе- ну, является условием его действительности 23 Чтобы этого не произошло, либертарная юридическая догматика в отличие от позитивистской должна быть не дескриптивной, а прескриптивной. Необходим переход от обобщения и систематизации нормативного материала, эмпирически данного в позитивном праве, к формулированию требований, обеспечивающих его правовой характер. Традиционные юридические категории, хорошо разработанные позитивизмом, должны получить содержательное истолкование, быть представлены как декомпозиция либертарного понятия права. А для этого нужна юридическая теория среднего уровня, своего рода промежуточное звено, мостик между философией права и его догмой, позволяющая адекватно перевести общее требование свободы и формального равенства участников социального общения в конкретные правила их взаимодействия. В непозитивистских концепциях права на это давно обращали внимание. Так, по мнению И. Канта, чистое учение оправе и статутарное учение оправе отличаются друг от друга как рациональное от эмпирического. Но, поскольку последнее без первого представляет собой лишь механическую работу и имеет дело с чисто субъективным (идущим от произвола высшей власти) правом, а нес собственно объективным (происходящим из законов разума) правом, тов качестве перехода от чистого учения оправе к статутарному учению оправе между этими двумя 23 Правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, те, как принято говорить, не действенна нив какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности (Чистое учение оправе Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21). 126 От философии права к юридической догматике учениями вообще необходима еще особая часть учения оправе для состыковки обоих учений и опосредования их связи. По И. Канту такая особая часть учения оправе как переход от рационального к эмпирическому необходима для инструктирования будущего законодателя, стем чтобы обеспечить разумность и правовой характер статутарного позитивного) права и постоянное его совершенствование 25 В дальнейшем эту идею подхватили и развивали многие теоретики права (Г. Кельзен, Г.Ф. Шершеневич, ЛИ. Петра- жицкий), обосновывавшие с разных позиций необходимость политики права (правовой политики, юридической политики) как самостоятельной части теории права или даже отдельной юридической дисциплины. Нов конечном счете, утвердилось сугубо легистское (этатистское) понимание правовой политики, которая сводится к определению государственных задач в сфере правового (законодательного) регулирования и наиболее эффективных подходов к их решению юридическими (законодательными) средствами 26 В контексте либертарной концепции права юридическая политика приобретает совершенно иное содержание. Оно заключается в формулировании непреложных правовых императивов (требований и ограничений, которым должно следовать государство при реализации своих задачи функций. Юридическая политика – это правовое ограничение государственной политики. Правовые императивы, адресуемые государству, могут быть представлены в виде принци- 24 Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988. S. 419 (цит. по Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 119–120). 25 Ibid. S. 419–420. 26 См. подробнее Муромцев Г.И. Правовая политика специфика понятия и ее преломление в постсоветской России // Правовая политика и пути совершенствования правотворческой деятельности в Российской Федерации. МС В.С. Нерсесянц подчеркивает, что правовая политика заключается в признании, осуществлении и развитии начали требований господства права в общественной и государственной жизни (см Нерсесянц В.С. Правовая политика Российской Федерации основные направления и задачи // Правовая политика и пути совершенствования правотворческой деятельности в Российской Федерации. С. 71). От философии права к юридической догматике 127 пов права, которые должны определять содержание позитивного права и практики его реализации. При этом речь идет не о традиционно приводимом в литературе под названием принципов права наборе благих пожеланий типа гуманизм, демократизм, справедливость, юридическое равенство, законность, единство прав и обязанностей, разделение властей, федерализм, политический, экономический и идеологический плюрализм, гласность, ответственность за виновные деяния, сочетание убеждения и принуждения и т.п. 28 Большинство данных идеологем объективно обладают небольшим регулятивным потенциалом и выступают как преимущественно этические установки 29 В либертарной концепции права его принципы производны от общего принципа правовой регуляции – формального равенства и являются его конкретизацией на различных уровнях абстракции и применительно к разным социальным отношениям. Таким образом, либертарная система принципов права иерархиезирована и аксиоматична. В ее основе лежит принцип верховенства права, предполагающий правовой характер официально-властной регуляции, обеспечиваемый верховенством и непосредственным действием прав и свобод человека. К числу принципов более низкого уровня (ограниченной сферы действия, выводимых из принципа верховенства права и формального равенства, в частности относятся 28 См, например Общая теория государства и права. В х т. Т. 2. МС Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. МС Черданцев А.Ф. Теория государства и права. МС Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 35–44; Байтин МИ О принципах и функциях права новые моменты Правоведение. 2000. № 3. С. 4–12; Ведяхин В.М., Ведяхина КВ Понятие и классификация принципов права // Право и политика. 2002. № 4. С. 19–28. 29 Попытки обоснования собственно правовых принципов и их верховенства в правовом регулировании весьма редки (см, например |