Сборник статей по результатам проведения xii всероссийской научнопрактической студенческой конференции с международным участием Актуальные проблемы современной юридической науки и практики
 Скачать 4.75 Mb.
|
|
Незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности в системе преступлений коррупционной направленности Щербакова Юлия Алексеевна Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (научный руководитель - доктор юридических наук, профессор Цепелев В.Ф.) Коррупция - это негативное социальное явление, которое отрицательно влияет на все сферы общественной жизни. Уничтожающее действие коррупции проявляется в падении и разрушении авторитета и престижа власти, дестабилизации моральных основ общества, развития правового нигилизма и возрастания недоверия к правоохранительным органам. В действующем УК РФ понятие преступления коррупционной направленности не дается. Думается, отличить коррупционное преступление от не коррупционного можно по непосредственному объекту посягательства и его мотиву. Таким объектом выступают интересы государственной и муниципальной службы в определенной сфере деятельности. Обязательный объективный признак данного преступления это использование должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы. Делается это, как правило, за денежное вознаграждение либо иные выгоды имущественного характера, отсюда, мотивом коррупционных преступлений является корыстная или иная личная заинтересованность. Основным преступлением коррупционной направленности обычно считают взяточничество, так как это одно из самых распространённых и общественно опасных преступлений (В 2016 году выявлено 9984 фактов взяточничества). Но хотелось бы уделить внимание такому нераспространенному и неприметному составу коррупционного преступления как - “Незаконное участие в предпринимательской деятельности” (статья 289 УК РФ). Данное преступление представляет собой частный случай конфликта интересов в сфере публичной службы, точнее, одну из наиболее опасных и потому криминализированных его форм. Незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности содержит в себе исторические предпосылки в виде появления и формирование запрета на совместительство предпринимательской деятельности и государственной службы, постепенно приобретение таким совместительством высокой степени общественной опасности, что в скором времени приводит к причинению вреда социальным отношениям связанным как с авторитетом власти и государственной службы, так и с нормальным развитием рыночных отношений. С объективной стороны состав статьи 289 УК РФ “Незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности” определяет данное преступление как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении этой организации лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законном, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. По данным криминологических исследований это преступление является самым распространенным коррупционным проявлением, обладающим высочайшим уровнем латентности. Регистрация данного вида преступлений остается традиционно низкой. В 2006 году зарегистрировано 49 преступлений, в 2011 году - всего 26 и в 2015 году - также только 26 преступлений, количество же выявленных лиц, совершивших это преступление, еще меньше. Это говорит о высокой степени латентности незаконного участия в предпринимательской деятельности и порождает у правонарушителей состояние безнаказанности, что и приводит к развитию цепочки коррупционных преступлений. Основанием криминализации данного преступления стал Указ Президента РФ от 4 апреля 1992 года № 361 “ О борьбе с коррупцией в системе государственной службы”, который запретил должностным лицам участвовать в предпринимательской деятельности. В настоящее время данный запрет установлен и в Уголовном кодексе РФ и в ряде федеральных законов. Проблема привлечения должностных лиц по данному составу преступления кроется в определенных причинах, которые составляют сложности выявления и доказывания данного преступления. Одним из них является санкция статьи, которая относит состав к преступлениям 688 небольшой тяжести. Из-за этого работники правоохранительных органов не уделяют достаточного внимания и времени на раскрытие этого противоправного деяния. Наличие нечетких формулировок, противоречивость отдельных законодательных установлений, закрепленных в ней, создает значительные сложности в ее применении на практике. Например, отсутствуют такие определения как «доверенное лицо» или «предоставление льгот и преимуществ», которые являются одним из условий объективной стороны. Может быть, стоит обратить внимание на опыт зарубежных стран, которые придают большое значение данному преступлению. Так, Уголовный кодекс Франции предусматривает ответственность публичных должностных лиц за любое участие в форме работы, консультаций или же капиталов в частном предприятии, уголовное законодательство Испании относит к субъектам коррупции не только физических лиц, но и юридических, а Уголовный кодекс Аргентины раскрывает этот вид коррупционного преступления через деловую активность, что означает извлечение выгоды служебных лиц для себя или третьего лица из контракта или операции. Определенный интерес вызывает личность преступника в коррупционных преступлениях, и в частности, в незаконном участии в предпринимательской деятельности. Ученые - криминологи выделяют признаки, которые свойственны большинству субъектов данного состава. 1303 Это высокий уровень образования и глубокое знание особенностей своей служебной деятельности, завышенные материальные потребности, желание обогатиться и занять более высокое положение в обществе, пренебрежительное отношение к закону и чувство вседозволенности и безнаказанности, хорошее знание основ предпринимательской деятельности и в целом экономической сферы общества. Известно, что личность преступника формируется под влиянием среды, в которой он находится. В частности, влияние могут оказывать сослуживцы, которые имеют более высокий статус и материальное положение. Значимой отличительной чертой должностных лиц, которые незаконно участвуют в предпринимательской деятельности, является наличие у них большого стажа работы, поскольку преступник досконально знает специфику своей деятельности и использует это в своих преступных целях. Подводя итоги необходимо уточнить, что ряд коррупционных преступлений остается скрытым, поскольку информация о них известна лишь ограниченному кругу лиц, которые, обычно причастны к их совершению. Это относится и к незаконному участию должностного лица в предпринимательской деятельности. Следует также отметить тесную связь рассматриваемого коррупционного преступления с иными преступлениями экономической направленности. Для устранения отмеченных проблемных ситуаций нужно принимать необходимые меры по совершенствованию данной нормы. Возможно, требуется расширить круг субъектов преступления, включив в него не только на должностных лиц, но и иных государственных и муниципальных служащих. Либо следует выделить в качестве квалифицирующего признака, такой как совершение незаконного участия в предпринимательской деятельности лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления. Также стоит подумать о включении в санкцию статьи более строгого наказания, необходимого для отнесения его к иной, более опасной категории преступления. Но ясно одно, коррупционные преступления чрезвычайно сложны и обладают повышенной опасностью. Для эффективной борьбы с ними нужны политическая воля и государственно-правовые целенаправленные усилия, включающие уголовно-правовые меры. 1303 Нескородова И.С., Криминологическая характеристика лиц, осуществляющих незаконное участие в предпринимательской деятельности / Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки / 2016 г. С. 114 689 Защита прав акционеров при приобретении более 30% акций акционерного общества Юркова Дарья Андреевна Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» (Пермский филиал) (научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Ерахтина О.С.) В 2006г. Федеральный закон от 26.12.1995г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» 1304 (далее - ФЗ «Об АО», Закон «Об АО») были внесены изменения, касающиеся регулирования процедуры приобретения крупных пакетов акций. В частности, была введена глава XI.1, полностью посвященная приобретению более 30 процентов акций публичного общества. Указанные поправки были внесены законодателем в целях усиления гарантий защиты миноритарных акционеров по сравнению с предшествующим нормативным регулированием. Однако, несмотря на более чем десятилетнее существование данного института, проблемы, выявленные правоприменительной практикой, до сих пор не решены. Исследователи подчеркивают тот факт, что чаще злоупотребления возникают в правопорядках с концентрированной системой корпоративной собственности, которые существуют в странах континентальной Европы. К числу таких правопорядков относится и Российская Федерация. Другие подходы в регулировании корпоративных отношений применяются в государствах англо-саксонской правовой системы. В целом английская и американская модели основаны на принципах саморегулирования; собственность корпорации «распыленная» - находится в руках многих держателей мелких пакетов акций. По этой причине, в целях настоящего исследования необходимо подробнее остановиться на Кодексе Сити о слияниях и поглощениях 1305 (далее - Кодекс Сити, Кодекс о поглощениях, Кодекс), принятом в Великобритании в 1968г., а также Директиве 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21.04.2004 г. относительно предложений о поглощении (далее - Директива о поглощениях, Директива) 1306 Бесспорным преимуществом как Кодекса, так и Директивы является закрепление основных принципов, на которых строится процедура слияния и поглощения: а) при направлении обязательного предложения всем владельцам ценных бумаг одного и того жекласса должны быть предложены равные условия (является фундаментальным). В случае получения одним лицом контроля над компанией, остальные акционеры должны быть защищены; б) совет директоров поглощаемой компании должен действовать в интересах публичного общества в целом, но не вправепрепятствовать отдельным держателям ценных бумаг принять собственное решение по оферте; в) рыночная стоимость приобретаемых акций не должна привести к искусственному снижению/росту их стоимости; г) владельцам ценных бумаг публичного общества должны быть предоставлены необходимое время иинформация для принятия обоснованного решения об оферте; если это необходимо, совет директоров должен сообщить свое мнение о влиянии поглощения на трудовые отношения,условия труда и территориальное место нахождения компании и др. Интересно, что по Директиве государства-участники в рамках национального законодательства могут установить более жесткие дополнительные условия (что характерно в целом для всего предмета регулирования Директивы). Применяются и другие общие защитные механизмы: выплата акционерам компенсации при возникновении убытков в результате умаления 1304 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» / "Собрание законодательства РФ", 01.01.1996, № 1, ст. 1. 1305 The City Code on Takeovers and Mergers [Электронныйресурс] // URL:http://www.thetakeoverpanel.org.uk/the- code/download-code. 1306 Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids. URL: http:// eurlex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX: 32004L0025: EN:HTML. 690 их прав; право миноритарных акционеров, оставшихся после окончания поглощения, потребовать выкупа у поглотителя принадлежащих им акций (the rightofsell-out) 1307 Отечественный ФЗ «Об АО» формально не закрепляет принципы направления обязательного предложения, но содержательно строится на тех же началах, что и Кодекс и Директива. Однако, в силу того, что принципы той или иной отрасли права - это основополагающие начала, выражающие сущность права и определяющие общую направленность правового регулирования, то выделение и закрепление отдельных принципов процедуры приобретения крупных пакетов акций влияет, в конечном счете, на большую защищенность миноритариев, поскольку последние могут использовать в качестве судебного обоснования нарушение принципов акционерного права. Также в Кодексе о поглощениях содержатся принципы, которые не предусмотрены в ФЗ «Об АО». В частности, это принцип наличия уверенности оферента в том, что он сможет выкупить акции, на которые распространяется обязательное предложение: оферта может быть предложена, если поглощающий акционер способен уплатить предусмотренную законодательством сумму. По российскому законодательству неважно, может или нет оферент обеспечить полную выплату выкупаемых акций: если лицо переступило установленный законом порог, оно должно выкупить все акции, непринадлежащие приобретателю и его аффилированным лицам. Полагаем, это может привести к тому, что поглощение может показаться довольно невыгодным, и как следствие, акционер откажется от приобретения акций. Несмотря на то что добровольное и обязательное предложение о приобретении крупного пакета акций направляются отдельным акционерам публичного акционерного общества, интересы всего общества в целом также затрагиваются. Вследствие этого, необходимо более подробно остановиться на злоупотреблениях, касающихся сроков принятия добровольного или обязательного предложения (также - сроки, в течение которых заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное/обязательное предложение). В первом случае он составляет от 70 до 90 дней с момента получения добровольного предложения публичным обществом (п.2 ст.84.1), во втором - 70-80 дней (п.2 ст. 84.2). Установление законом столь продолжительного срока для принятия решения - продавать свои акции или нет - дается владельцам ценных бумаг для того, чтобы они приняли взвешенное решение. Безусловно, учет прав и интересов акционеров, чьи акции могут быть приобретены в будущем, важен, если при этом не нарушаются интересы самого акционерного общества. В соответствии со ст.84.6 ФЗ «Об АО» после получения предложения о приобретении акций все важные вопросы решаются только на общем собрании акционеров (далее - ОСА) помимо тех решений, которые уже относились к исключительной компетенции ОСА). Среди них следующие вопросы: 1) согласие на совершение или последующее одобрение крупной сделки (причем процент «крупности» снижается до 10%) и сделки с заинтересованностью; 2) увеличение уставного капитала публичного общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций; 3) размещение публичным обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов публичного общества. Полагаем, что такое решение законодателя было продиктовано необходимостью зашиты прав как акционеров, чьи акции приобретаются, так и акционера, который эти акции приобретает, поскольку совет директоров, которому делегируется часть полномочий ОСА, может быть как заинтересован в содействии акционеру-приобретателю (например, член совета директоров может являться тем самым приобретателем), так и стремиться к получению личной выгоды. С другой стороны, по общему правилу, деятельность общего собрания акционеров не носит текущий характер, и поэтому созыв ОСА более «неповоротлив» и продолжителен, в отличие от созыва совета директоров. На практике в рамках данного вопроса может возникнуть еще одна сложность, на которую в своей работе обращает внимание Молотников А.Е.: в каком порядке акционеры должны одобрять совершение сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого превышает 10% балансовой стоимости активов общества? Полагаем, принятие решения простым большинством будет более убедительным в данной ситуации, поскольку в нормах, регулирующих институт крупных сделок, не сказано о порядке голосования в такой ситуации, и в целом Закон «Об АО» не 1307 Гетьман-Павлова И.В., ЛевинскаяИ.Н.Указ.соч. 691 закрепляет необходимость одобрения сделок с имуществом, стоимость которого свыше 10% балансовой стоимости активов общества, именно квалифицированным большинством. Такой же или схожей позиции придерживаются и суды 1308 Однако, в некоторых ситуациях может возникнуть вопрос: что делать в случае, если в акционерном обществе отсутствует совет директоров? Например, после направления в общество обязательного предложения совет директоров в течение 15 дней обязан направить поступившее предложение подготовить рекомендации для акционеров. В силу п.1 ст.64 ФЗ «Об АО» функции совета директоров будут выполняться общим собранием акционеров, при этом о его созыве акционеры уведомляются за 20 дней (п.1 ст.52). Соответственно, законодательно создается коллизия, которая трудноразрежима на практике. Здесь также представляется возможным обратиться к опыту британских коллег. Прежде всего, сама процедура направления предложения по Кодексу Сити менее продолжительная, а процесс поглощения компании подчинен определенному «графику», установление которого преследует конкретную цель- ограничение максимальной длительности процесса, поскольку при оферте и акцепте предложения общество находится в состоянии правовой и экономической неопределенности, что негативно сказывается на деятельности компании. Вся процедура делится на несколько этапов: 1. направление предложения в компанию - 28 дней с момента официального заявления о намерении приобрести акции компании; 2. подготовка и направление советом директоров рекомендаций - 14 дней с момента отправки оферты; 3. принятие оферты - не менее 21 дня (этот срок может быть продлен максимально до 60 дней). Таким образом, весь срок процедуры приобретения крупного пакета акций составляет 102 дня, а время для принятия решения сокращается в 3 раза. Большой «блок» правоприменительных вопросов связан с определением справедливой цены выкупа при направлении обязательного предложения о приобретении акций. Прежде чем проводить анализ российского законодательства, целесообразно обратиться к регулированию вопроса об определении цены выкупа в зарубежных правопорядках, в частности, в Европейском Союзе (вышеупомянутая Директива). В соответствии с данным документом, справедливой ценой является наивысшая цена оферты, уплаченная приобретающим акционером до ее направления за одни и те же ценные бумаги в течение периода, установленного в законодательстве стран-участниц (от 6 до 12 месяцев). В случае, если до истечения срока акцепта обязательного предложения поглощающий акционер и/или его аффилированные лица приобрели ценные бумаги по цене выше цены предложения, последняя должна быть скорректирована и увеличена по уровня наивысшей цены. Также изменение цены может происходить по четко определенным критериям, устанавливаемым национальными законодательствами. Так, наибольшая цена может быть изменена в случае, если: 1) наивысшая цена была установлена по соглашению между продавцом и покупателем; 2) на рыночную стоимость повлияли исключительные обстоятельства; 3) публичное общество находится в затруднительном положении, и ему необходима финансовая помощь; 4) иные критерии - средняя рыночная цена в отдельный период, разрыв между активами и пассивами, любые другие объективные критерии, применяемые в финансовом анализе. В Законе «Об АО» данному вопросу посвящен п.4 ст.84.2, который дает довольно подробную регламентацию определению цены выкупа. По общему правилу, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления предварительного уведомления в Банк 1308 Постановление ФАС Уральского округа от 11 марта 2009 г. №Ф09-7623/08-С4 по делу №А50-8221/2008 // Текущий архив Арбитражного суда Уральского округа; Определение ВАС РФ от 18 марта 2009 г. №ВАС-1115/09 по делу №А50- 8221/2008-Г24 // Архив Высшего Арбитражного Суда РФ. 692 России, а если организаторов торговли больше - средневзвешенная цена определяется по результатам организованных торгов всех таких организаторов. Закон регламентирует также ситуации, когда акции: 1) не обращаются на организованных торгах либо обращаются менее шести месяцев (абз. 2 п.4 ст.84.2) или 2) лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица уже приобретали или либо приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги (абз. 3 п.4 ст.84.2). В первом случае минимальный порог, ниже которого цена не может быть установлена, определяется независимым оценщиком. Во втором случае цена выкупа не может быть ниже наибольшей цены, по которой оферент и его лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги акционерного общества в течение шести месяцев, предшествующих направлению оферты. При определении цены в указанных случаях, как правило, возникают определенные сложности. По мнению Бегаевой А.А., положение абзаца 3 рассматриваемой статьи является специальным по отношению к абзацу 2, и если руководствоваться общей теорией права, можно сделать вывод о том, что специальная норма будет юридически сильнее, чем норма общего характера. Данный подход может вызвать занижение цены выкупа - оценщик оценил ценную бумагу в 50 рублей, а приобретающий акционер еще за шесть месяцев до направления обязательного предложения начал скупать акции за 25 рублей. Отдавая предпочтение положениям специальной нормы, мы безусловно нарушаем права желающих выйти из общества акционеров. Исследователь для решения проблемы предлагает законодательно закрепить императивность определения цены выкупа оценщиком, и в случае, если акционеры, указанные в п.4 ст.84.2, уже приобретали акции общества по большей цене, чем указано в отчете оценщика, стоимость акций должна приобретаться по большей цене 1309 Спорным является и подход законодателя к регулированию срока, в течение которого формируется цена по сделкам приобретающего акционера и его аффилированных лиц. Такой срок установлен, во-первых, для фиксации цены, по которой приобретался пакет ценных бумаг, а во- вторых, для исключения влияния факта направления обязательного предложения на определение цены, по которой непосредственно будет производиться приобретение 1310 . Однако, и здесь есть задел для злоупотреблений - в силу того, что цена по сделкам, совершенным приобретающим акционером и/или его аффилированными лицами в течение 6 месяцев, может быть выше средневзвешенной или установленной оценщиком, поглощающий акционер не соблюдает установленный срок, в связи с чем возникает просрочка и переход к общему режиму определения цены выкупаемых ценных бумаг 1311 . При этом просрочка может составлять годы, а цена акций за это время падает в несколько десятков раз 1312 При разрешении данных споров арбитражные суды довольно-таки узко толкуют нормы закона, поскольку более подробной регламентации законодателем не было предусмотрено - цена акций должна определяться на момент поступления обязательного предложения в публичное общество 1313 , а это, что, как уже отмечалось выше, неизбежно приводит к злоупотреблениям. В связи с этим, учеными предлагается либо толковать норму закона таким образом, чтобы шестимесячный срок исчислялся не с момента фактического направления обязательного предложения, а от последней даты, когда обязательное предложение следовало направить в 1309 Бегаева А.А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования // «Инфотропик Медиа», 2010 // СПС «Консультант-Плюс». 1310 Кузнецов А.А. Обязательное предложение: вопросы защиты прав акционеров [Электронный ресурс] // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации, 30.12.2010, №12. - URL: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=edition07&issid=2010012000&docid=19. 1311 Степанов Д.И. Судебная практика по обязательному предложению и вытеснению миноритарных акционеров // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2016, №2 // СПС «Консультант-Плюс». 1312 Постановление ФАС Центрального округа от 04.06.2009г. по делу №А08-3197/2008-29 // Текущий архив Арбитражного суда Центрального округа. 1313 Постановление ФАС Центрального округа от 04.06.2009г. №Ф10-1914/09 по делу №А08-3197/2008-29 // Текущий архив Арбитражного суда Центрального округа. 693 акционерное общество 1314 , либо внести соответствующие изменения в саму статью 1315 Представляется целесообразным провести сравнение положений российского Закона «Об АО» с британским Кодексом Сити о поглощениях и слияниях, в соответствии с которым для определения справедливой цены учитывается срок не в шесть, а в двенадцать месяцев 1316 , что, на наш взгляд, больше защищает миноритариев, поскольку приобретающему ценные бумаги акционеру будет труднее воспользоваться законодательным пробелом, в том числе, с помощью просрочки направления предложения. Еще одной немаловажной проблемой при направлении обязательного предложения является защита акционеров в случае, когда приобретающий акционер игнорирует нормативно закрепленную обязанность - не направляет публичную оферту в акционерное общество. Законодателем предусмотрены два последствия, и соответственно, две группы средств защиты прав акционеров в случае наступления вышеуказанной ситуации. Первое последствие ненаправления обязательного предложения носит гражданско-правовой характер (п.6 ст.84.2) - до направления публичной оферты поглощающий акционер вправе голосовать на общем собрании акционеров только пакетом акций, не превышающим пороговое значение (только 30, 50 или 75%). Второе последствие предусматривает административную ответственность в соответствии со ст.15.28 КоАП РФ (наказание в виде административного штрафа, варьирующегося в зависимости от статуса лица, совершившего административное правонарушение). Остановимся подробнее на первой группе негативных последствий. Ограничение потенциального оферента в количестве голосов на общем собрании акционеров, несмотря на справедливость и, казалось бы, безобидность, может привести к более серьезным последствиям, в том числе, в отношении всего публичного общества в целом. Исключение пакета ценных бумаг, превышающего пороговое значение, из кворума (это является второй составляющей гражданско-правовой санкции за ненаправление обязательного предложения) может повлечь за собой различного рода патовые ситуации - невозможность принятия решения, признание общего собрания акционеров несостоявшимся вследствие отсутствия кворума, которые блокируют деятельность компании в целом. С другой стороны, если поглотитель голосует на момент проведения общего собрания акционеров всеми имеющимися у него акциями, это, бесспорно, также приводит к негативным последствиям. Степановым Д.И. 1317 приводятся различные случаи из судебной практики, подтверждающие уместность данного тезиса. Так, если на общем собрании акционеров решается вопрос об одобрении сделки с заинтересованностью, и владелец крупного пакета акций, ненаправивший обязательное предложение, голосует только в рамках порогового значения, а другие, связанные с заинтересованным лицом акционеры также не могут голосовать по вопросу об одобрении такой сделки, для его решения может и вовсе не оказаться кворума 1318 . Вследствие этого, даже если акционер, не направивший обязательное предложение, не заинтересован в совершении определенной сделки, несоблюдение им предписаний закона невыгодно остальным акционерам общества. По этой причине, решения, которые принимаются на таких собраниях признаются либо недействительными, либо не порождающими правовых последствий - «ничтожными» (п. п. 7, 10 ст. 49 Закона «Об АО»). Интересен «выход», который используют крупные держатели ценных бумаг для того, чтобы не подпадать под обязанность направить обязательное предложение.Избавится от необходимости направить обязательное предложение можно, если приобретающий акционер в 1314 Кузнецов А.А. Указ.соч. [Электронный ресурс] - URL: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=edition07&issid=2010012000&docid=19. 1315 Степанов Д.И. Указ.соч. [Электронный ресурс]. 1316 Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев, «Юстиниан», 2003. - С.274. 1317 Степанов Д.И. Судебная практика по обязательному предложению и вытеснению миноритарных акционеров // СПС «Консультант-Плюс». 1318 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2015г. по делу №А19-13537/2012 // Текущий архив Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа. 694 дальнейшем не планирует поглощение публичного общества. Осуществляется «отказ» посредством отчуждения превышающего 30% пакета акций. В силу того, что законодательно этот вопрос никак не урегулирован, судебная практика при решении дел исходит из того, что такое поведение лица, приобретшего больше 30% акций компании, не является неправомерным. Для этого необходимо продать (или произвести отчуждение любым другим предусмотренным законом способом) необходимое количество акций до истечения срока, установленного для направления обязательного предложения (п.1 ст.84.2 закрепляет срок в 35 дней). После истечения указанного срока, по мнению судов, устраняются правовые последствия ненаправления обязательного предложения. Однако, судами не учтен тот факт, что 1) лицо какое-то время все же владело пакетом акций, превышающимпороговое значение, 2) негативные последствия для приобретающего акционера отсутствуют, 3) перепродажа ценных бумаг приносит лицу дополнительную прибыль, которая формируется за счет разницы между ценой покупки и ценой продажи акций 1319 Узкое толкование судами п.1 ст.84.2 позволяет преобладающему акционеру не направлять публичную оферту в общество, если такой акционер произвел отчуждение акций. В связи с тем, что на законодательном уровне рассматриваемая ситуация никак не регулируется, судебной практикой был выработан ряд характеристик, по которым процедура отчуждения ценных бумаг до направления обязательного предложения может считаться «приемлемой». Во-первых, отчуждение должно происходить третьему лицу (для того, чтобы можно было говорить о прекращении обязанности направить публичную оферту наверняка). Такие лица не должны быть аффилированными с держателем крупного пакета акций. Примечательно, что связь поглощающего акционера и лиц, которым впоследствии отчуждается часть пакета акций, доказывается или акционерами, которым вовремя не было направлено обязательное предложение, или теми, кто оспаривает решения общих собраний акционеров. При этом, стоит учитывать, что признание лица, которому был переданы ценные бумаги, аффилированным повлечет за собой обязанность направления обязательного предложения у последних и последствия его ненаправления. Во-вторых, отчуждение может производиться и после истечения 35-дневного срока, установленного для направления оферты - главное, чтобы лицо фактически перестал владеть пакетом акций больше определенного порога, с пересечением которого у него возникала обязанность направить обязательное предложение. При этом, логично, что нет необходимости снижать имеющийся пакет ценных бумаг до значения меньше 30 процентов акций - достаточно его уменьшить до ближайшей установленной отметки (например, если вследствие приобретения лицом ценных бумаг выше 75 процентов, их количество необходимо снизить до уровня меньше 75 процентов). И в-третьих, несмотря на то, что обязанность по направлению офертыотпадает в любом случае при снижении пакета ниже порогового значения, все же акционер будет привлечен к административной ответственности в силу того, что срок отчуждения ценных бумаг сохраняет свое значение. Таким образом, подводя итог, можно отметить, что Федеральный закон, которым были внесены изменения в Закон «Об АО» в части включения в него отдельной главы, посвященной приобретению более 30% акций публичного акционерного общества, кардинальным образом изменил действующую до этого процедуру поглощения компаний - Д.И.Дедов вполне обоснованно назвал ее «новой попыткой создать цивилизованные правила поглощений, подняв их до мировых стандартов» 1320 Однако, несмотря на попытку законодателя ввести более подробное регулирование приобретения крупных пакетов ценных бумаг публичного акционерного общества, в Федеральном законе «Об акционерных обществах» до сих остались некоторые пробелы и коллизии, при анализе которых было проведено сравнение с Кодексом Сити, действующим в Великобритании, и 1319 Медведская И.Приобретение более 30 процентов акций открытого общества с последующей продажей [Электронный ресурс] - URL:http://www.lawfirm.ru/article/index.php?id=4375 (дата обращения: 27.03.2017). 1320 Дедов Д.И. Совершенствование правового режима поглощения в акционерном праве // Предпринимательское право, 2006, №1 // СПС «Консультант-Плюс». 695 Директивы 2004/25/EC.В целом, в ходе сравнения можно увидеть, несомненно, много схожего, поскольку именно модели Великобритании и Европейского Союза российский законодатель учитывал при разработке положений главы XI.1. С другой стороны, исследуемые акты разнятся, что связано, скорее всего, с более длительным существованием процедур слияний и поглощений в Европе (английское право, в этом отношении, вообще является «первопроходцем»); в Российской Федерации, напротив, акционерное право является относительно молодым, поскольку существует чуть более 20 лет. Кроме того, некоторые отличия анализируемых актов вытекают и из правовых реалий разных государств. На наш взгляд, российские акционеры по многим правовым вопросам еще неопытны и малограмотны (о чем позволяет судить судебная практика), и поэтому злоупотребления имеют место даже при применении тех институтов, которые, казалось должны обеспечивать защиту акционеров - обязанность приложить банковскую гарантию (но финансовое положение приобретателя не берется во внимание), предоставление владельцам ценных бумаг срока, достаточного для принятия взвешенного решения о продаже своих акций (но замедляет или даже блокирует деятельность всего публичного общества в целом) и т.д. С другой стороны, представляется, что в других сферах иностранный опыт был бы полезен уже при сложившемся уровне правовой культуры, в частности, нормативное закрепление принципов направления обязательного предложения в акционерное общество. Проведенное исследование позволяет сделать следующие предложения: Во-первых, закрепить на законодательном уровне принципы направления обязательного или добровольного предложения по примеру Кодекса Сити и Директивы. Во-вторых, разработать и (или) заимствовать закрепленные в Директиве ЕС критерии корректировки наибольшей цены приобретения акций для полного учета как сложившейся ситуации на рынке, так и внутри корпорации, поскольку данные факторы могут значительно повлиять на формирование цены. В-третьих, установить в ФЗ «Об АО» момент, с которого начинает течь 6-месячный срок для определения цены по совершенным сделкам. В случае если акционер уже приобретал ценные бумаги, - это должна быть дата, предшествующая обязанности направить обязательное предложение, а не фактическому направлению. И в-четвертых, сократить сроки принятия обязательного или добровольного предложения акционерами (как минимум, в 2 раза - до 35 дней) с максимальным продлением до 60 дней. |