Сборник статей по результатам проведения xii всероссийской научнопрактической студенческой конференции с международным участием Актуальные проблемы современной юридической науки и практики
 Скачать 4.75 Mb.
|
|
Электронная форма заключения договора Шубина Екатерина Александровна Национальный исследовательский университет «Высшая Школа Экономики»» (Нижегородский филиал) (научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Иванова А.А.) В настоящее время цифровая среда в гражданском праве России активно развивается и способствует формированию новой ветви гражданско-правовых отношений. Разумеется, такая особенность обуславливается стремительным развитием информационных технологий, пронизывающих все сферы деятельности общества и государства. Договорные отношения в виртуальном пространстве информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» в настоящее время становятся объектом самостоятельного научного исследования в гражданском праве России. В рамках таких исследований анализу подвергаются как общие правила заключения договоров с использованием виртуального пространства, так и уже возникшие проблемные вопросы, непосредственно связанные с технологическими особенностями электронной среды. Кроме того, серьезное развитие в современном обществе получает и электронная коммерция, которая становится неотъемлемой частью экономики, что также придает особую значимость разрешению проблем правового регулирования договорных отношений в сети Интернет. Основным юридическим способом осуществления прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет выступает совершение различных сделок, одной из разновидностей которых выступает гражданско-правовой договор. Именно специфика совершения таких сделок в сети Интернет влечет за собой ряд проблем в сфере соблюдения законодательства о форме и порядке совершения сделок, а также иные проблемы, связанные с их непосредственным исполнением. Процесс заключения гражданско-правового договора в электронной форме основывается на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации. Заключить электронный договор можно, используя несколько способов, предусмотренных гражданским законодательством. Прежде всего, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, который должен быть подписан сторонами или же путем обмена письмами, телеграммами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами. Законодатель обращает внимание на особенность обмена электронными документами, говоря о том, что каналы связи, обеспечивающие обмен электронными документами, должны позволять достоверно устанавливать, что документ исходит от стороны по договору. Данное правило закреплено в п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) 1274 Еще одним способом заключения электронного договора в соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ является направление оферты одной стороной и ее акцепт другой стороной договора. Предположение о возможности заключения договора по форме «оферта-акцепт» содержится также в статье 11 типового закона ЮНСИТРАЛ от 12.06.1996 г. «Об электронной торговле» 1275 Как самостоятельный способ заключения электронного договора можно рассмотреть направление одной стороной договора оферты и совершение другой стороной конклюдентных действий, связанных с выполнением указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 434 и п. 8 ст. 438 ГК РФ). Примером такого способа заключения договора может служить ситуация, когда одна из сторон договора, ознакомившись с его условиями, изложенными в оферте, уплачивает указанную в тексте договора сумму за товар, тем самым выражая свое согласие на заключение договора. Одним из наиболее важных условий для заключения любого договора, независимо от формы его заключения, является достижение согласия сторон по всем существенным условиям договора. 1274 Гражданский кодекс РФ. Часть первая [Электронный ресурс]: Федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (дата обращения: 07.05.2017). 1275 Об электронной торговле [Электронный ресурс]: Типовой закон Юнистрал: принят в г. Нью-Йорке 28.05.1996 – 14.06.1996 на 29-й сессии ЮНИСТРАЛ. URL: http://www.ifap.ru/pr/2007/070428aa.pdf (дата обращения: 07.05.2017). 680 Только в случае достижения такого консенсуса договор считается заключенным по правилам п. 1 ст. 432 ГК РФ. Исходя из вышеизложенного, стоит отметить, что общие требования, предъявляемые для заключения договоров, могут быть применены и при использовании электронной формы заключения договора. В любом случае, действительность договора будет складываться из двух элементов: 1) достижения сторонами договора соглашения по всем его существенным условиям; 2) соблюдение сторонами правил о форме договора, выраженных в гражданском законодательстве. Исходя из толкования п. 2 ст. 434 ГК РФ, следует вывод о том, что электронный договор должен быть заключен в письменной форме. Данный вывод подтверждается также положениями Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (п. 2 ст. 9) 1276 . Далее необходимо найти ответ на вопрос, что же представляет собой письменная форма договора для соглашения, заключаемого в электронной форме. В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма совершения сделки представляет собой составление письменного документа, который, в свою очередь, отражает содержание такой сделки и подписывается лицом или лицами, совершающими ее. Данное положение существует и действует для традиционных договоров, оформленных на бумажном носителе. Однако если договор заключается в электронной форме, то документ, который содержит в себе волеизъявления сторон данного договора, должен представлять собой электронный носитель информации (электронный документ). ГК РФ определяет понятие «электронный документ, передаваемый по каналам связи» как информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту (аб. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ). Понятие электронного документа содержится также и в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где данное понятие определяется как документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах 1277 Еще одной определяющей особенностью заключения договора в электронной форме является то, что он заключается между сторонами, находящимися на расстоянии друг от друга 1278 Именно из-за этой особенности такой формы заключения договора возникает необходимость использования аналогов собственноручной подписи (АСП) стороной договора, которой должен быть удостоверен документ. Для таких случаев ГК РФ предусматривает свою специфику, которая отражена в п. 2 ст. 160. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается, но только в случае и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В данном случае электронная подпись реализует функцию подтверждения информации содержащейся в документе, а также помогает сделать вывод о том, было ли лицо, подписавшее таковой, наделено необходимым объемом прав для составления и подписания данного документа 1279 1276 Об использовании электронных сообщений в международных договорах [Электронный ресурс]: Конвенция Организации Объединенных наций: заключена в Нью-Йорке 23.11.2005г. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/elect_com.shtml (дата обращения: 07.05.2017). 1277 Об информации, информационных технологиях и о защите информации [Электронный ресурс]: Федеральный закон РФ от 27.07.2006 № 149-ФЗ. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61798/ (дата обращения: 07.05.2017). 1278 Еманова Н.С. Порядок заключения электронного розничного договора купли-продажи [Электронный ресурс] / Н.С. Еманова; e-library НЭБ // Юрист. 2015. № 3. С. 18. URL: http://elibrary.ru/item.asp?id=22941402 (дата обращения: 05.05.2017). 1279 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. Т. 1. Ч. 1, ч. 2 ГК РФ [Электронный ресурс] / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2011. URL: http://base.garant.ru/59695645/ (дата обращения 07.05.2017). 681 При заключении договора в электронной форме может быть использована простая или усиленная (квалифицированная или неквалифицированная) электронная подпись. Виды электронных подписей регламентируются положениями статьи 5 Федерального закона «Об электронной подписи» 1280 . Однако данные виды аналогов собственноручной подписи не образовывают исчерпывающий перечень таковых. Помимо электронной подписи среди других АСП можно назвать код дилера, различные шифры, а также (как один из наиболее распространенных видов АСП) персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код) 1281 Важным вопросом является возможность приравнивания электронного договора по юридической силе к договорам на бумажных носителях. Данные документы могут быть признаны равнозначными только при условии, если между сторонами ранее были заключены рамочные договоры, которые предусматривают такой порядок заключения последующих договоров. Это правило действует для договоров в электронной форме, подписанных простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной подписью 1282 Данное положение закреплено в Рекомендациях по заключению договоров в электронной форме, утвержденных Ассоциацией российских банков, т.е. этот акт нельзя считать нормативным. Однако в настоящее время отсутствуют какие-либо нормативные правовые акты, которые императивно устанавливают тождество договоров в электронной форме и договоров на бумажных носителях в рассматриваемых нами случаях. Стоит отметить, что в ФЗ «Об электронной подписи» устанавливаются дополнительные требования к содержанию рамочного договора о заключении в будущем договора в электронной форме. К примеру, к таким требованиям можно отнести правила определения лица, подписавшего электронный документ, порядок проверки подлинности электронной подписи, обязанность лица, использующего ключ простой электронной подписи, сохранять его конфиденциальность и т.д. 1283 В теории гражданского права и в рамках его практического применения исследователи выделяют ряд общих проблемных вопросов, возникающих при заключении сделок в сети «Интернет». Остановимся на них более подробно. Признание сделки незаключенной или недействительной является, пожалуй, одной из наиболее важных проблем. К таким последствиям может привести несоблюдение правил к форме сделки: отсутствие ее нотариального заверения или государственной регистрации. Однако это правило применяется только в том случае, если законодательством для такой сделки установлены квалифицированные требования к ее форме 1284 Риск признания сделки незаключенной связан также с невозможностью признания «клика» действием тождественным с подписанием договора. Под «кликом» предлагается понимать совершение сделки в сети «Интернет» посредством выбора пользователем определенной опции на Интернет странице. Неосведомленность лица об условиях соглашения, которые он принимает посредством «клика», может быть вызвана как умышленным введением в заблуждение, так и невнимательностью лица, которое совершает «клик» 1285 При заключении сделок в Интернете важную роль играет программное обеспечение. Сбои в программных продуктах могут привести к задержке отправки информации, ее искажению, а также к ее потере. В результате сторона может понести колоссальные убытки. В случае задержки существуют риски просрочки направления акцепта или, если речь идет об 1280 Об электронной подписи [Электронный ресурс]: Федеральный закон РФ от 06.04.2011 № 63-ФЗ. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_112701/ (дата обращения: 08.05.2017). 1281 Рекомендации по заключению договоров в электронной форме [Электронный ресурс]: утверждены Ассоциацией российских банков 19.12.2012г. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_143206/ (дата обращения: 08.05.2017). 1282 Там же. 1283 Об электронной подписи [Электронный ресурс]: Федеральный закон РФ от 06.04.2011 № 63-ФЗ. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_112701/ (дата обращения: 08.05.2017). 1284 Лазарев Я. Цифровая среда – новое поле для гражданского права [Электронный ресурс] / Я. Лазарев // ЭЖ-Юрист. 2016. № 19. С. 14. URL: http://отрасли-права.рф/article/19805 (дата обращения: 08.05.2017). 1285 Лазарев Я. Указ. Соч. С. 15-16. 682 электронных торгах, невозможности стороны вовремя заявить о своем предложении. Однако заключение договоров с использованием веб-форм, как правило, позволяет оференту немедленно получить акцепт. В силу этого «почтовое правило» в таких отношениях не применяется, и договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта 1286 . Здесь под «почтовым правилом» понимается сложившийся в судебной и правоприменительной практике правовой обычай применения ст. 244 ГК РФ, согласно которому корреспонденция считается переданной в срок, когда она сдана в отделение связи. Проблема идентификации сторон договора приобретает особую актуальность при заключении электронного договора. При наличии в договоре электронной подписи в дальнейшем не возникает проблем с верификацией документов, чего нельзя с уверенностью сказать о применении факсимиле и иных АСП. На это обстоятельство указывает тот факт, что российское законодательство детально урегулировало порядок применения только электронной подписи, издав соответствующий Федеральный закон «Об электронной подписи», который был упомянут выше. В то время как использование факсимиле находит свое отражение лишь в одной статье ГК РФ (ст. 160) и письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 1 апреля 2004 г. «Об использовании факсимиле подписи» 1287 , которое очень кратко комментирует ст. 160 ГК РФ в части использования факсимиле. Что касается иных АСП, предусмотренных соглашением сторон, то их правовое регулирование не находит своего отражения в действующих нормативных правовых актах, кроме как упоминания в ГК РФ (п. 2 ст. 160). Нельзя не отметить также проблему, которая связана с определением места и времени заключения договора. Точное определение указанных моментов является необходимым фактором для расчета сроков и выбора подлежащего применению законодательства. Указанные проблемы приобретают особенную актуальность при заключении сделки между контрагентами из различных правопорядков. Так, согласно ст. 444 ГК РФ: «Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту». Однако в случае, если в законодательстве другой стороны по сделке содержится норма, которая вступает в противоречие со ст. 444 ГК РФ, образуется коллизия права, которая в случае спора подлежит разрешению лишь в судебном порядке. Вышеуказанные проблемы являются далеко не единственными в практике реализации гражданских правоотношений в сети Интернет, в частности путем заключения договоров в электронной форме. Данная форма заключения договоров действительно является новой в гражданском обороте Российской Федерации и пока еще не получила достаточно широкого распространения. Ввиду того, что данную форму заключения договора можно отнести к тем нововведениям, которые в будущем могут заменить существующие сейчас правила гражданского оборота, следует обратить особое внимание на данный вопрос и подвергнуть данный институт гражданского права более подробному нормативному регулированию. На данном этапе всему прогрессивному юридическому сообществу приходится с опаской использовать данную форму заключения гражданско-правовых соглашений, но ввиду серьезного научного и практического интереса к данной теме, стоит надеяться на нахождение возможных путей решения существующих проблем, а также на детальное регулирование данной формы заключения договора со стороны законодателя. 1286 Абдуджалилов А. Правовая характеристика договоров, заключаемых в Интернете [Электронный ресурс] / А. Абдуджалилов; e-library НЭБ // Журнал российского права. 2016. № 2. С. 73. URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=25418383 (дата обращения: 08.05.2017). 1287 Об использовании факсимиле подписи [Электронный ресурс]: Письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 01.04.2004 № 18-0-09/000042@. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_47833/ (дата обращения: 08.05.2017). 683 Понятие «обход закона» Щеглеватых Олег Владимирович Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Сэруа В.С.) Формирование в России нового правового поля, создание рыночной экономики, развитие гражданских правоотношений, не могли не привести к появлению и обострению различных проблем, связанных с пониманием и трактовкой новых или до нашего времени редко употребляемых понятий в теории государства и права. Одним из таких понятий, является понятие «обход закона». Рассматриваемый нами термин не имеет чётких контуров, он слишком размыт, что, конечно же, пагубно влияет на развитие отраслевых наук, на гражданское право в частности. Так как теория государства и права оказывает большое влияние на категориально- понятийный аппарат юриспруденции и, в определённой мере, ответственно за его развитие и состояние, то данная наука обязана внести ясность и сформировать целостное, конкретное представление о данном понятии, что не делалось в XX веке ввиду того, что марксистко-ленинское понимание права не способствовало детальному и объективному изучению данного термина; для этого необходимо рассмотреть историю возникновения данного понятия, выявить его сущность, обратиться к иностранным научным трудам и к законодательству различных стран, в первую очередь представляющих романо-германскую правовую семью. Цель нашего исследования - комплексное рассмотрение понятия «обход закона». Мы проанализировали различные точки зрения и труды относительно понимания данного термина, нашли присущие только данному понятию характеристики и попытались сформировать приемлемое понимание данного термина для российского правотворчества. Данное исследование покажет нам, что в современном российском правотворчестве и правоприменении нет единого понимания исследуемого понятия. Мы также увидим, как понимается сейчас данный термин, как он интерпретируется и, вследствие этого, косвенно изучим мнения о том, полезно ли вообще существование в нашем законодательстве понятия «обход закона». Возникновение рассматриваемого термина, безусловно, могло произойти только в развитой системе права. Как мы знаем, первой такой системой было право Древнего Рима, поэтому как пишет Муранов А. И.: «можно с большой долей уверенности сказать, что понятие «действовать в «обход закона» впервые появилось именно в нем» 1288 . Римские юристы использовали понятие «facere in fraudem legis» (действовать в обход (буквально: в «обман» закона). Категорию «обход закона» мы можем увидеть в Дигестах Юстиниана 1289 Рассматриваемая нами категория применялась и применяется в праве многих государств, однако, содержание и понимание данного термина различно, неоднородно. В доктрине и в судебной практике Англии категория «обход закона» получила незначительное развитие. Причиной тому мог явиться сугубо практический подход к праву, не позволявший использовать категории, юридическое содержание которых представляется неоднозначным и туманным. Как абсолютно верно заметил норвежский юрист Эдвард Хамбро: «Она имеет налет правового толкования, который чужд поколению юристов с небольшим опытом обращения с абстрактной теорией и меньшей склонностью к ней» 1290 В Германском гражданском уложении отсутствует общий запрет на обход закона. Объясняется это тем, что, по мнению юристов Германии, закрепление такого понятия означало бы сильное вмешательство судьи в толкование законов 1291 . В судебной практике Англии категория 1288 Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Муранов Александр Игоревич; науч. рук. С. Н. Лебедев; МГИМО (У) МИД РФ. - Москва, 1999. – С. 39. 1289 Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. — М.: Наука, 1984. С. 33. 1290 Hambro E.I. Ordre public and fraus legis in Norwegian conflict law. — Internationales Recht und Diplomatie. 1957. Heft 4. S. 324. 1291 Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches, т. I, с. 123 684 «обход закона» развилась незначительно. Практический закон к праву не способствовал развитию теоретических понятий. Интересно, что понятие «обход закона» («evasion of law», «circumvention») рассматривалось в англо-американском праве как синоним понятия «обман»: «Понятие обход (circumvention) почти, если не совсем, синонимично понятию обман (fraud). Это любой обман (fraud), посредством которого лицо побуждается через преднамеренное введение в заблуждение (by deceit) совершить договор за печатью или другой правовой документ» 1292 В российском дореволюционном праве понятие «обход закона» использовалось лишь эпизодически. В доктрине рассматриваемый термин применялся, как правило, в значении близком немецкому праву, то есть в рамках учения о толковании правовых норм 1293 . В то же время зачастую термин «обход закона» аналогично англо-американскому праву отождествлялся с мнимостью и притворностью. Однако после революции 1917 г. подход отечественного законодателя к понятию «обход закона» несколько изменился. В ГК РСФСР 1922 г. понятие обход закона было зафиксировано в статье 30 следующего содержания: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства» 1294 . В советской доктрине неоднократно отмечалось, что суды не проводят разграничительной линии между сделками, совершенными в «обход закона», а также мнимыми и притворными сделками, сделками, противоречащими закону или иному нормативному правовому акту. На страницах юридических журналов шла дискуссия о целесообразности введения в Гражданский кодекс России положений об «обходе закона», которая позволяет выделить два противоборствующих подхода. В пользу такой новеллы высказывались В. В. Витрянский, Е. Д. Суворов, А. В. Егоров 1295 . Наиболее яркими представителями противников введения в ГК РФ категории «обход закона» стали А. И. Муранов, Т. Е. Абова, ученые Института зарубежного и международного частого права имени Макса Планка 1296 Работы указанных авторов содержат анализ общей теории «обхода закона» и в некоторой мере затрагивают вопрос применения этого института в международном частном и гражданском праве. В силу того, что большинство работ были написаны до вступления в силу рассматриваемых новелл ст. 10 Гражданского кодекса РФ, остается неосвещенным анализ существующей судебной практики. Кроме того, не исследован вопрос об обоснованности применения института «обход закона» при рассмотрении отдельных категорий споров. Несмотря на многозначность рассматриваемого понятия, оно было введено в статью 10 Гражданского кодекса РФ. Есть различные мнения по поводу правильности или ошибочности такого шага. Суворов Е. Д. в монографии «Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона» предлагает следующее определение: «под обходом закона понимается осуществление поведения, нарушающего интерес, обеспечиваемый обходимым законом, намеренно без вызывания действия этого закона» 1297 По словам Муранова А. И. «понятие «обход закона» в настоящее время представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения целого ряда неправомерных действий, которым различными способами пытаются придать видимость правомерности (обман, при- творность, мнимость, злоупотребление правом)» 1298 1292 Town of Oregon v. Jennings. Words and phrases. Permanent edition. 1658 to Date. All judicial constructions and definitions of words and phrases by the state and Federal courts from the earliest times, alphabetically arranged and indexed. - vol. 7, p. 192. 1293 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. — М.: Типография Императорского Московского Университета, 1909. С. 94. 1294 Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР» // СУ РСФСР, 1922, N 71, ст. 904 1295 См., например, Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: ИД В. Ема. 2008. С. 100. 1296 См., например, Муранов А.И. Подушка для ума. Попытка внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» и российская адвокатура // Новая адвокатская газета. № 7 (096). 2011. С. 4. 1297 Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: ИД В. Ема. 2008. С. 159-172. 1298 Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 685 Некоторые исследователи утверждают, что наличие такой категории в ГК РФ не является вредным для правосудия, так как она уже де-факто существовала и, как правило, не вредила справедливому вынесению решений. Иные же говорят, что внедрение понятия было ошибкой, так как «обход закона», по мнению представителей такой точки зрения, может толковаться судьями по-разному, что приведёт к негативным явлениям. Попробуем определить характеристики рассматриваемого понятия. Первая из них – необыкновенная неопределенность понятия «обход закона» и способность быть употребляемым в совершенно разных ситуациях. Понятие «обход» некоторыми учёными используется при обозначении вполне правомерных действий. Более того, оно может противопоставляться понятию «нарушение закона». П. Годмэ противопоставляет обход налогового законодательства его нарушению: «Есть и другие случаи, когда налогоплательщик, наоборот, избегает налога намеренно (умышленно), используя налоговое законодательство, но не нарушая его. Это обход налога» 1299 . А. Н. Козырин использует выражение «допустимый и вполне законный обход налога» 1300 . Можно сказать, что взгляд на «обход закона» как на нечто, могущее являться вполне законным, не является редкостью. Вторая отличительная черта понятия «обход закона» – наличие у него «амбивалентности»: как правового, так и околоправового статуса. Рассматриваемое понятие практически утратило правовой смысл и на данный момент более чем наполовину перешло в околоправовые сферы, в которых право смешано с политической и социальной конъюнктурой, а так же обыденными представлениями о праве. Третья характеристика понятия «обход закона» – его эмоциональная окраска. Эту черту мы можем обнаружить во многих случаях. В действительности же «обход закона» является обозначением именно прямого нарушения закона, существование которого пытаются скрыть. Муранов А. И. говорит нам о том, что «отождествление понятия «обход закона» с понятием «использование видимости правомерности» как родового по отношению к терминам «обман», «злоупотребление правом» и «противоречащие основам правопорядка и нравственности формально допустимые действия» является единственно правильным объяснением правовой сущности понятия «обход закона» 1301 . Правильной теорией может быть только та, которая объясняет все явления, а не только их часть. С помощью же какого-либо иного способа, отличного от только что предложенного, объяснить все приводившиеся факты в их совокупности невозможно. Итак, понятие «обход закона» на самом деле является обозначением феномена использования видимости правомерности с целью сокрытия неправомерной действительности 1302 Именно к такому важному выводу позволяет прийти анализ понятия, занимающего в праве незначительное, на первый взгляд, место. Соответственно, формами феномена использования видимости правомерности могут выступать обман (включая притворные и мнимые действия), злоупотребление правом, а также противоречащие основам правопорядка и нравственности формально допустимые действия. Следует еще раз подчеркнуть, что понятием «обход закона» должны обозначаться не некие законные действия, которые с формально-правовой точки зрения упрекнуть в незаконности как бы и нельзя, но которые тем не менее по своей сути являются противоправными, а именно противоправные, незаконные действия. Использование понятия «обход закона» может привести к злоупотреблениям со стороны правоприменительных органов, которые при необходимости могут объявить, совершенными в «обход закона» любые действия субъекта права. Представляется, что именно этот довод был 12.00.03 / Муранов Александр Игоревич; науч. рук. С. Н. Лебедев; МГИМО (У) МИД РФ. - Москва, 1999. – С. 9. 1299 Годмэ П. Финансовое право. - М., 1978, с. 410-423 1300 Козырин А. Н. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики. - М., 1993, с. 97-100. 1301 Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Муранов Александр Игоревич; науч. рук. С. Н. Лебедев; МГИМО (У) МИД РФ. - Москва, 1999. – С. 65. 1302 Там же. С. 71. 686 решающим при введении рассматриваемого института в ГК РСФСР 1922 г., что вполне соответствовало отношению советского государства к частному праву. Из всего вышесказанного мы можем утверждать, что данное понятие должно употребляться исключительно в научных трудах и лишь представлять совокупность схожих с ним понятий. Теория государства и права должна ещё более аргументировано и последовательно доказать российскому законодателю, что наличие такого термина в ГК РФ неполезно для правоприменения. |