078-реферат. Теоретические аспекты исследования ущерба при реализации рисковых событий в сфере электронной коммерции 3
 Скачать 1.03 Mb.
|
1.2 Подходы и методики расчета величины ущерба и вероятности возникновения рискового событияПонятие ущерба играет в арбитражном процессе ключевую роль. Ущерб - это тот вред, который либо уже причинен, либо же обязательно будет причинен (например при устранении последствий нарушения), либо же может быть причинен, в случае совершения ответчиком тех или иных действий (в случае исков о предотвращении ущерба). В одних случаях, ущерб вещественно осязаем и поддается цифровой, численной оценке. В других случаях (например по искам о защите деловой репутации, по искам об отмене актов органов и т.д.) ущерб безусловно присутствует, но его точная цифровая оценка невозможна ввиду субъективности восприятия разными людьми значений тех или иных параметров экономической деятельности. В случае возможности цифровой оценки последствий нарушения права истца, данное значение называется ценой иска и используется в качестве отправной точки для всех последующих расчетов (размера госпошлины и т.д.). В случаях, когда точный размер ущерба определить невозможно, но существует более-менее близкие оценки размера ущерба различными специалистами (например в случае повреждения имущества), применяется и принимается экспертная оценка размера. В подобных случаях для придания оценке большей объективности применяется метод проведения независимой экспертизы силами организаций компетентных в рассматриваемой области. Как законодательство определяет понятие ущерба: "Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)." (ГК РФ Ст.15.) итак, убытки - это деньги (в той или иной форме) которые : • уже потрачены 2. гарантировано будут потрачены 3. уже не будут получены далее : При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных юридическим лицам нарушением их прав, в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров. Если нарушенное право может быть восстановлено путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам пункта 3 статьи 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены. (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ И ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ОТ 1 ИЮЛЯ 1996 Г. N 6/8) Интересно отметить что в качестве подобных услуг могут фигурировать не только услуги по устранению непосредственных последствий нарушения, но и услуги по судебному взысканию нанесенного ущерба. Иначе говоря гонорары юридических фирм. Способы и методы определения числового размера ущерба будет рассмотрен нами далее. 2. Возникновение ответственности за ущерб Если лицо нанесло своим действием (или бездействием) ущерб, оно должно нести за это ответственность в виде компенсации этого ущерба. Соответственно, "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков" (ГК РФ Ст.15.) В суд с подобным иском имеет право обращаться только лицо, которому нанесен ущерб, "обращение других лиц с таким иском влечет за собой отказ в его удовлетворении" (ВАС РФ ПИСЬМО от 18 мая 1995 г. N ОП-21/39). Обращение одного лица с иском в защиту интересов другого лица и обращение одного лица в лице другого лица - две совершенно разные вещи. (действия могут совершаться лицом как им самим непосредственно так и им самим в лице его уполномоченного представителя) Тем более, что "в соответствии со ст. 46 Конституции РФ право на судебную защиту не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах" (ВАС РФ ПИСЬМО от 14 июня 1995 г. N С1-7/ОП-328) (Такими Обстоятельствами могут быть и отсутствие средств на пошлину и отсутствие печати и многое другое.) Ущерб может быть нанесен либо по причине нарушения одним лицом своих обязательств, добровольно взятых им перед другим лицом, либо по причине нанесения лицом ущерба другому лицу, с которым нанесшее ущерб лицо либо не имеет обязательственных связей, либо эти обязательственные связи не связаны с нанесением ущерба. Сначала рассмотрим случай нанесения ущерба вызванного нарушением взятых обязательств. Лицо взявшее обязательство именуется должником, лицо в отношении которого это обязательство взято и должно быть исполнено называется кредитором. Если должник не исполнил, или недолжным образом исполнил взятые на себя обязательства, он "обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства"(ГК РФ Статья 393.). Для некоторых, наиболее часто встречающихся обязательств, которые в свою очередь достаточно часто нарушаются имеется "индивидуальное" упоминание. В частности для денежных обязательств, "за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств" (ГК РФ Ст.395.). Следует отметить, что "Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений." (постановление пленума верховного суда РФ и пленума высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. n 6/8) В связи с тем, что во первых нарушение денежных обязательств имеет место довольно часто, а во вторых не менее часто при судебном взыскании ущерба вызванного данными нарушениями встречаются ошибки, рассмотрим данный вопрос более подробно. Итак, за нарушение денежного обязательства взыскиваются проценты. "Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства", причем "подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка Российской Федерации по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования). " (ГК РФ Статья 395.). На день исполнения ! Если в процессе просрочки оплаты ставка уменьшилась с 100% до 50%, то расчет должен вестись по ставке 50%, а не 100% ! По этой самой причине при ожидании увеличения ставки (вследствие инфляции) стоит немного потянуть время, а в случае ее вероятного снижения - наоборот, поторопиться с иском. Ставка рефинансирования ЦБ может измениться, поэтому ее размер надо узнавать непосредственно перед подачей иска "Проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок." Если же "на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником", цена иска определяется кредитором (истцом) "на день предъявления иска", а размер средств, присужденных судом ко взыскания с должника в пользу кредитора - " на день вынесения решения" Необходимо сделать некоторые уточнения. Проценты взыскиваются за весь период просрочки по дату фактической уплаты. Расчет размера иска производится сначала на день подачи иска, а потом путем изменения размера исковых требований увеличивается (причем не на день вынесения решения а на день заседания, который может стать днем вынесения решения. При вынесении решения в нем должен быть указан точный размер взыскиваемой суммы. Но эту сумму можно рассчитать только зная дату оплаты. В противном случае в решении придется указывать формулу расчета взыскиваемой суммы. В подобных случаях можно посоветовать ограничиться взысканием суммы на дату решения, а уже потом, после осуществления взыскания подать иск на остальную сумму. Если нарушенное обязательство было выражено в рублях вопрос определения подлежащих уплате процентов проблем не вызывает. Но что делать, если обязательство (что часто встречается на практике) выражено в иностранной валюте, учетный обменный курс которой сам в свою очередь подвержен изменениям. В этом случае "размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора." Данная норма является одним из инструментов, используемых при арбитражной оптимизации сделок (см. главу "арбитражная работа на предприятии" настоящей книги). в частности относительно данной нормы можно сказать, что с ее помощью, используя специфику рублево-валютной курсовой динамики, не меняя существо сделки а только определяя валюту обязательства (в рублях или в валюте) можно существенно изменить (увеличить или уменьшить) размер штрафных санкций. Иногда встречаются ситуации, когда сторона неисполнившая, либо недолжным образом исполнившая свои обязательства пытается переложить вину за неисполнение на своих работников, предлагая кредитору обратиться к ним с гражданским иском, либо на своих контрагентов, неисполнивших в свою очередь своих обязательств перед должником, что в конечном итоге и привело к допущенным им нарушениям. В первом случае, законодательство устанавливает, что "действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства." (ГК РФ Статья 402), а во втором, что "должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо" Статья 403. Имеется ввиду исполнение третьими лицами обязательств самого должника, а не действий третьих лиц связанных с исполнением ими любых других обязательств, может быть даже напрямую и непосредственно связанных с обязательством должника, но не именно его. Вышесказанное не лишает должника права после взыскания с него нанесенного ущерба обратиться к нарушившим свои обязательства контрагентам и работникам с иском (в этом случае он будет называться регрессивным) о взыскании понесенных им убытков. Достаточно часто встречается ситуация, когда кредитору необходима не только законная возможность обращения в суд для взыскания уже понесенных убытков, но и законная возможность неисполнения кредитором своих встречных обязательств перед просрочившим должником, во избежании дальнейшего увеличения ущерба. Такая возможность законодательством предусмотрена, и если "вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков " (Статья 405.) Просрочка исполнения и "недолжное исполнение" - на практике одно и тоже, поэтому в каждой конкретной ситуации можно по выбору использовать норму либо просрочки исполнения либо недолжного исполнения. А в некоторых случаях и норму неисполнения обязательства. Если нанесение ущерба одним лицом другому лицу не было обусловлено исполнением имеющихся обязательств, а было вызвано какими либо иными факторами, например нарушением технической или технологической дисциплины, либо отсутствием необходимой информации а также в случае целенаправленного действия , лицо понесшее убытки имеет право обратиться в суд с требованием их компенсации. Для терминологического различия, убытки нанесенные вследствие недолжного исполнения обязательств будем называть ущербом, а убытки нанесенные при отсутствии обязательств - вредом. Итак, "вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред" ( ГК РФ Статья 1064.) Итак, ущерб нанесен. Как же числено его оценить. Для этого надо в совокупности оценить уменьшение объема производства или реализации продукции, простой и форсирование производства, замена сырья, материалов и комплектующих изделий, устранение недостатков в полученной продукции, выполненных работах, возврат или реализацию продукции ненадлежащего качества или некомплектной, брак в результате использования полученных от поставщика изделий со скрытым неустранимым дефектом, доставку продукции ускоренным способом, приобретение продукции у другого поставщика или производство ее своими силами, утрату или повреждение имущества, изменение ассортимента изготовленных товаров, оказанных услуг, снижение качества производимой продукции работ, услуг и многое, многое другое. Существует многократно опробованная на практике общая методика определения размера ущерба (убытков). Приведем один из вариантов этой методики и проиллюстрируем ее применение на примерах. Замечание: На примере нижеприводимой методики каждое конкретное предприятие может разработать и принять свою собственную методику определения ущерба/убытков, учитывающую специфику и особенности конкретной деятельности. Пример :Методика расчета ущерба/убытков на предприятии "Х" Утверждено приказом директора от 00.00.00. 1. Методика предназначена для определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями договоров, заключенных между предприятием и организациями и может быть применена и при отсутствии договорных отношений, в частности, для определения размера ущерба (убытков) по обязательствам из причинения вреда; ущерба (убытков), понесенного предприятием в результате выполнения указаний органа, нарушившего права предприятия, а также вследствие ненадлежащего осуществления распорядительным органом своих обязанностей по отношению к предприятию. 2. Под ущербом (убытками) понимаются: а) понесенные расходы б) утрата или повреждение имущества; в) неполученные доходы (упущенная выгода). 3. К расходам предприятия относятся фактические расходы, понесенные им ко дню предъявления претензии. Например, расходы: из-за простоя производства, по устранению недостатков в полученной продукции (выполненных работах); по уплате санкций (включая возмещение убытков) и прочие. При утрате имущества определяется стоимость утраченного имущества за вычетом износа. При повреждении имущества определяется сумма vуценки или расходы по устранению повреждения. Такой ущерб может быть нанесен, например, в результате нарушения условий договора о таре и упаковке, поломки поставленного оборудования и других причин. К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено (например, прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.). 4. При нарушении договорных обязательств одновременно несколькими контрагентами каждый из них несет ответственность в размере причиненного им ущерба (убытков). Если невозможно выделить размер ущерба (убытков), причиненного каждым контрагентом, то общая сумма ущерба (убытков) распределяется между ними в равных долях. 5. Размер ущерба (убытков) рассчитывается на основе определенных в установленном порядке и действующих у предприятия норм, нормативов, цен, тарифов и др. Расходы, превышающие указанные нормы, нормативы, цены, тарифы, возмещению не подлежат. ПОРЯДОК ОПРЕДЕЛЕНИЯ УЩЕРБА (УБЫТКОВ) 6. Ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий нарушения договорного обязательства, а не содержания самого нарушения. Одно и то же нарушение (например, недопоставка) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и другие), равно как различные нарушения ( недопоставка, поставка не комплектной продукции или продукции ненадлежащего качества и другие) могут вызвать одно и то же последствие. Например, при уменьшении объема производства убытки рассчитываются одинаково, независимо от того, какое нарушение явилось причиной уменьшения объема производства. |