УП_ТГиП-2_ПРИНЯТО_10 12 2014. Теория государства и права часть ii. Теория права в схемах, комментариях и определениях
 Скачать 7.4 Mb.
|
|
Глава 15. Основные правовые системы (семьи) современности Схема 15.2 – Виды правовых семей Англосаксонская правовая семья — одна из разновидностей право- вых систем мира, имеющая свои истоки в Англии в XI–XII вв. Сегодня почти треть населения мира (Англия, Сев. Ирландия, Ка- нада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи) живет по принципам, содержащимся в английском праве: 1) основным источником права служит норма, сформулиро- ванная в судебных прецедентах, т. е. в судебных решениях по конкретному делу, которым затем придается общеобя- зательность; 2) право делится на общее, выработанное судьями, и право справедливости, основанное на решениях от имени короля. Судебная реформа 1873–1875 гг. соединила общее право и право справедливости в единую систему права; 3) отсутствует деление права на частное и публичное; 4) отдается предпочтение процессуальному праву; 5) отсутствует четкая классификация отраслей права; 6) огромная роль отводится судебному толкованию закона, что обусловливает связанность правоприменительного ор- гана не только текстом закона, но и «прецедентами толко- вания» предшествующих судебных решений и др. В США сложилась в основном дуалистическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии со статутным (законодательным) правом парламентского происхождения при приоритете прецедента. Однако законодатель- ство в США имеет больший удельный вес, чем в Англии, причем значительным является не только объем федерального законодательства, в том числе кодексов, но и широкая законодательная компетенция штатов, которые активно ею пользуются. 15.2 Виды правовых семей 181 Романо-германская (континентальная) правовая семья — одна из разновидностей правовых систем мира, возникшая на основе древ- неримского права и являющаяся результатом его эволюции и при- способления к новым условиям. Существовала первоначально в странах континентальной Европы, затем распространилась на всю Латинскую Америку, значитель- ную часть Африки, страны Востока, Японию, что объясняется ко- лонизаторской деятельностью многих европейских стран, имею- щих высокий уровень кодификации законодательства (ГК Фран- ции 1804 г., Гражданское Уложение Германии 1900 г., Единый тор- говый гражданский кодекс Италии 1924 г.). Отличительными чертами этой правовой системы являются: 1) признание за Конституцией высшей юридической силы и установление судебного контроля за конституционно- стью обычных законов; 2) наличие иерархической системы источников права (за- кон — подзаконные акты), среди которых роль обычая и прецедента незначительна, а закону отведена приоритет- ная роль; 3) проведение широкой кодификации законодательства (в боль- шинстве стран приняты и действуют гражданские, админис- тративные, торговые, уголовные, гражданские процессу- альные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы); 4) деление систем права на отрасли; 5) отведение скромной роли судебной практике; 6) придание общепризнанным нормам международного пра- ва преимущества перед внутренними законами; 7) признание деления права на частное и публичное. Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкциони- руемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в VII–Х вв. и основано на мусульманской религии — исламе. 182 Глава 15. Основные правовые системы (семьи) современности Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Алла- ха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человече- ству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изме- няющихся социальных условий. Правда, теория мусульманского права признает, что божественное откровение нуждается в разъяс- нении и толковании, которое направлено на то, чтобы приспосо- бить данное Аллахом право к практическому использованию. Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфе- ре. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система социально- нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и не- правовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи. Мусульманское право, или фикх, делится на две части: первая указывает му- сульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подоб- ным (муамалат), вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (иба- дат). Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Основными источниками мусульманского права выступают: Ко- ран; сунна, т. е. рассказы о жизнедеятельности пророка; иджма, т. е. согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного; кияс, т. е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сун- ной или иджмой. В мусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное и част- ное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопро- сов, которые следовало бы отнести к частному либо к уголовному праву. К числу основных отраслей мусульманского права относятся: уголовное право, судебное право и семейное право. Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Единоличный судья рас- сматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало. В современ- ных условиях некоторые мусульманские страны (например, Египет) полностью отказались от мусульманских судов. Однако в большинстве арабских стран они продолжают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (Судан) система мусульманских судов приняла даже много- ступенчатый характер (несколько инстанций), в других — имеются параллельные системы мусульманских судов, соответствующих разным толкам (к примеру, сун- нитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). 15.2 Виды правовых семей 183 Семья традиционного права наиболее архаичная из существующих правовых систем. Главная особенность данной семьи в том, что основным источником права является обычай (традиция). К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки, Папуа—Новой Гвинеи, Океании. Среди признаков правовой семьи традиционного права можно вы- делить следующие: 1) доминирующее место в системе источников права занима- ют обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение; 2) обычаи и традиции представляют собой синтез юридиче- ских, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами; 3) обычаи и традиции регулируют отношения в первую оче- редь групп или сообществ, а не отдельных индивидов; 4) нормативные акты (писанные законы) имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все боль- ше и больше; 5) судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права; 6) судебная власть руководствуется идеей примирения, вос- станавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплочен- ность; 7) юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ; 8) архаичность многих ее обычаев и традиций. Сравнение основных правовых семей представлено на схеме 15.3. 184 Глава 15. Основные правовые системы (семьи) современности Схема 15.3 – Сравнение правовых семей Контрольные вопросы по главе 15 1. Какова структура правовой системы? 2. Как соотносятся понятия «правовая система» и «правовая семья»? 3. Раскройте содержание категории «правовая карта мира». 4. Раскройте теорию трихотомии, выдвинутую Р. Давидом. 5. К. Цвайгертом и Г. Кетцем в книге «Введение в правовое сравнение в част- ном праве» (1971 г.) в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». Раскройте содержание данной категории. 6. Сравните романо-германскую правовую семью и семью «общего права». 7. Чем американская правовая семья отличается от семьи «общего права»? 8. В чем заключалась специфика семьи социалистического права? 9. Назовите особенности мусульманской правовой семьи. 10. Каковы специфические черты традиционной правовой семьи? Рекомендуемая литература по главе 15 185 Рекомендуемая литература по главе 15 [1] Аннерс Э. История европейского права / Э. Аннерс. — М., 1993. [2] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Г. Дж. Бер- ман. — М., 1994. [3] Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоф- фре-Спинози — М., 1996. [4] Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества / В. Н. Карташов. — Ярославль, 1995. (Раздел «Типология правовой систе- мы»). [5] Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: учебник для юридических вузов / Марченко М. Н. — М. : Зерцало, 2006. — 560 c. [6] Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) : учебник / А. Х. Саидов ; под ред. В. А. Туманова. — М. : Юристъ, 2003. — 448 c. [7] Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источни- ки права. М., 1985. [8] Сюкияйнен Л. Р. Шариат: религия, нравственность, право // Эхо Кавказа.— 1992. — №1. [9] Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения / Ю. А. Тихомиров. — М. : Бек, 1996. [10] Тихомиров А. Д. Юридическая компаративистика. Философские, теорети- ческие и методологические проблемы / А. Д. Тихомиров. — Киев : Знание, 2005. [11] Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере ча- стичного права / К. Цвайгерт, Х. Кетц. — М., 1995. (Раздел «Правовые се- мьи мира»). Глава 16 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ЕГО МЕХАНИЗМ 16.1 Соотношение правового регулирования и правового воздействия Социальное воздействие включает в себя влияние на поведение человека по- средством всего набора экономических, политических и иных средств. Правовое воздействие есть составная часть системы социального регулирования. Право- вое воздействие основано на использовании специфических юридических инстру- ментов: норм права, договоров, правоприменительных актов, запретов, наказаний, субъективных прав, юридических обязанностей и т. д. Правовое воздействие — взятый в единстве и многообразии весь процесс влияния права на общественную жизнь, сознание и пове- дение людей. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Правовое воздействие обозначает единство общего влияния права на социаль- ную жизнь и поведение людей. Совокупность элементов правового воздействия образует его механизм, состоящий из правовых принципов, правотворчества, ме- ханизма правового регулирования, правовой культуры. Правовое регулирование — целенаправленное воздействие на об- щественные отношения, осуществляемое с помощью правовых средств упорядочение общественных отношений, их юридическое закрепление, охрана и развитие. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2 Механизм правового воздействия 187 Различия между правовым регулированием и правовым воздей- ствием: во-первых, предмет правового регулирования несколько ´уже предмета правового воздействия; во-вторых, если правовое регулирование как специально- юридическое воздействие связано с установлением кон- кретных прав и обязанностей субъектов, с прямыми пред- писаниями о должном и возможном, то правовое воздей- ствие не всегда связано с конкретными юридическими предписаниями. Следовательно, правовое регулирование всегда означает также и правовое воз- действие, но правовое воздействие не всегда означает сознательное регулирование общественных отношений. В этом смысле регулирование — лишь одна из форм воздействия права на общественные отношения, не охватывающая всех других его форм (см. схему 16.1). Схема 16.1 – Соотношение правового регулирования и правового воздействия 16.2 Механизм правового воздействия Правовое воздействие — это совокупность всех форм влияния пра- ва на социальные отношения, охватывающее три относительно са- мостоятельных направления: 1) правовое регулирование (специально-юридическое воздей- ствие); 2) информационно-психологическое воздействие — проявля- ется в том, что при помощи юридических предписаний до участников общественных отношений доводится характерная по своему содержанию информация, которая оказывает на 188 Глава 16. Правовое регулирование и его механизм субъектов определенное психологическое воздействие, вы- рабатывает у них те или иные мотивы поведения, активи- зирует или ограничивает их потенциальную активность; 3) культурно-воспитательное воздействие — определено тем, что юридические предписания являются отражением кон- кретных духовных, культурных, политических и прочих ценностей, доминирующих в обществе в определенный исторический период времени. Приобщая субъектов к та- ким ценностям, право формирует у них нравственные иде- алы и установки и таким образом воспитывает их. Структура правового воздействия состоит из правового сознания, правовой культуры, механизма правового регулирования, правовых принципов, правотвор- ческого процесса. Правовое воздействие — результативное, нормативно-организа- ционное влияние на общественные отношения как специальной системы собствен- но правовых средств (норм права, правоотношений, актов реализации и примене- ния), так и иных правовых явлений (правосознания, правовой культуры, правовых принципов, правотворческого процесса) (см. схему 16.2). Схема 16.2 – Механизм правового воздействия 16.3 Стадии правового регулирования 189 16.3 Стадии правового регулирования С точки зрения функционирования правовое регулирование — это процесс, име- ющий определенные стадии (см. схему 16.3). Схема 16.3 – Стадии правового регулирования В числе стадий правового регулирования выделяют: 1) регламентацию общественных отношений. На этой стадии происходит формулирование правил поведения, направ- ленных на удовлетворение интересов определенной груп- пы субъектов права, т. е. принятие нормы права; 2) установление юридической связи между субъектами права посредством определения взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу и к третьим лицам. На данном этапе на основе норм права и конкретных юридических фактов осуществляется процесс возникновения правоотно- шений определенного вида; 3) реализацию в действиях субъектов права их субъективных прав и юридических обязанностей, направленных на удо- влетворение их целей посредством соблюдения, исполне- ния или использования предоставленных правовыми пред- писаниями возможностей; 4) если субъект права не может самостоятельно реализовать принадлежащее ему субъективное право и поставленные цели не могут быть достигнуты, то в процесс правового регулирования включается правоприменитель (уполномо- ченный на осуществление правоприменительной деятель- ности орган государства, должностное лицо либо иной специ- 190 Глава 16. Правовое регулирование и его механизм ально уполномоченный на основании закона субъект пра- воприменения). Возникновение этой стадии носит факуль- тативный (необязательный) характер и возможно только при необходимости обеспечения реализации субъективных прав и юридических обязанностей субъектов права в рам- ках устанавливаемого государством юридически значимо- го поведения. 16.4 Механизм правового регулирования Механизм правового регулирования — система юридических средств, организованных наиболее последовательным образом, при помощи которых осуществляется правовое регулирование. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Механизм правового регулирования — система различных по своей природе и функциям правовых средств, позволяющих достигать его целей (см. схему 16.4). Основными элементами механизма правового регулирования явля- ются: нормы права; правоотношение; акты реализации прав и обязанностей; правоприменительный акт, носящий охранительный характер. Схема 16.4 – Механизм правового регулирования 16.5. Соотношение стадий правового регулирования и элементов его механизма 191 16.5 Соотношение стадий правового регулирования и элементов его механизма Каждой стадии правового регулирования соответствует опреде- ленный основной элемент механизма правового регулирования (см. схему 16.5). Схема 16.5 – Соотношение стадий правового регулирования и элементов его механизма Соотношение стадий правового регулирования и основных элементов его ме- ханизма раскрывается в таблице 16.1. Таблица 16.1 – Соотношение стадий правового регулирования и основных элементов его механизма Элемент Содержание стадии 1. Норма права Формируется правовое предписание, необходимое для урегулирования общественных отношений 2. Юридический факт Наступает ситуация, при которой норма права начинает фактическое регулирование отношений продолжение на следующей странице 192 Глава 16. Правовое регулирование и его механизм Таблица 16.1 – Продолжение Элемент Содержание стадии 3. Правовое отношение Определяются субъекты правового отношения, распределяются субъективные права и юридические обязанности 4. Реализация права Стороны правоотношения претворяют в жизнь свои права и обязанности 5. Правопримени- тельный акт ● Обязательный этап — если реализация права происходила в форме его применения. ● Факультативный этап — если имело место соблюдение, использование или исполнение права и существует необходимость властно-организующего вмешательства уполномоченных органов, например для государственной регистрации сделки или при нарушении права 16.6 Методы правового регулирования Предмет правового регулирования образуют общественные от- ношения, требующие правового воздействия. Метод правового регулирования раскрывает способы правово- го воздействия — это совокупность приемов и способов правового воздействия на общественные отношения, составляющие пред- мет правового регулирования. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Метод правового регулирования состоит из следующих элементов: нормативное обеспечение за участниками общественных отношений возможности приобретать права и обязанности; условия (фактические обстоятельства), приводящие в дей- ствие юридические нормы; субъективные права и обязанности; меры юридического обеспечения поведения субъектов пра- воотношений. Выделяют следующие методы правового регулирования (см. схему 16.6): императивный — метод властных предписаний, не допускающий отступле- ния от установленной модели поведения; диспозитивный — метод, основанный на равноправии сторон, свободе вы- бора модели поведения. 16.8. Типы правового регулирования 193 Методы правового регулирования Императивный (власти-подчинения) Диспозитивный (согласование воль) Схема 16.6 – Методы правового регулирования 16.7 Способы правового регулирования Способы правового регулирования — специфические юридические средства организации поведения субъектов регулируемых обще- ственных отношений. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . В процессе правового регулирования используются три способа регулирова- ния: дозволение, обязывание и запрещение (см. схему 16.7). Схема 16.7 – Способы правового регулирования Дозволение связано с предоставлением субъектам возможности совершать оп- ределенные действия в собственных интересах. Обязывание связано с возложением на лиц необходимости совершить актив- ные указанные в законе либо договоре действия (например, должнику необходимо исполнить свои обязательства перед кредитором). Обязывание как способ право- вого регулирования ориентируется на интересы управомоченого субъекта и пред- ставляет собой специфический приказ, долг совершать определенные действия. Запрещение связано с необходимостью воздержания от конкретных действий, с пассивным поведением. Запрещение есть разновидность обязывания, представ- ляющая собой определенное долженствование. 16.8 Типы правового регулирования В зависимости от предмета правового регулирования, набора правовых средств, способов, методов правового регулирования формируются типы правового регу- лирования. Различают общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования (см. схему 16.8). |