Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 29 из 61

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

1. Вопрос о понятии и содержании обычая³ как источника пра­ва, а также его месте и роли среди других источников романо-гер­манского права довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-гер-манской правовой семьи издавна сложились и продолжают суще­ствовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так назы­ваемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая

¹ Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Introduction to Swiss Law. L., 1983. P. 5—6.

'National Reports. Vol. 1. Boston, 1987. P. 183—184.

³ Ibid. S. 183.

⁴ Cm.: Reinmann M. Op. cit. P. 7.

⁵ Juenger R. American and European Conflicts Law // American Journal of Comparative Law, 1982, № 30. P. 132—148.


' См.: Reinmann M. Op. cit. P. 7—8.

² Конституции государств Европейского Союза. С. 521.

³См.: Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право, 1998, № 9. С. 98—102.

роль обычая в сфере распространения романо-германского права. А с другой — позитивистская теория, фактически противопоставля­ющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивист­ской теории "характерно отсутствие реализма, тогда как социоло­гическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая". По мне­нию авторов, обычай в романо-германском праве не является "тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологи­ческая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент да­леко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к за­конодательству". Но его роль вместе с тем отнюдь "не так незначи­тельна, как полагает юридический позитивизм"¹.

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существу­ющих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная "унификация" их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы².

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играют весьма важную практи­ческую роль, и ему, естественно, придается большое значение. До­статочно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особен­ности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе мест­ных обычаев, почти полностью заменяет собой "национальное граж­данское право" (систему норм, содержащихся в "национальном" гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассмат­ривается применительно к подобным случаям не только как "весь­ма важный, но и как фактически первичный источник права"³.

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы "пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий не-


значительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона"¹.

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просмат­ривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обы­чая в системе немецкого права, многие исследователи последова­тельно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют "весьма ограниченное влияние", хотя и вбирают в себя "признава­емую в качестве обязательной всю повседневную социально-значи­мую практику". Обычаи в правовой системе Германии — это "почти исчезающий источник немецкого права"².

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представ­ление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-герман­ского права, в данном случае — в Германии и Франции, трудно со­поставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что "унификация" различных представлений об обычае в рамках романо-германского права³, а также о его роли и значении в системе источников права как "первичного источни­ка" является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, — на всю романо-гер-манскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует "общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль"⁴, имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы­чаях не как об "общепризнанных первичных источниках" романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие чер-

¹ Давид Р., Жоффрс-Спинози К. Указ. соч. С. 94.

² International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 98—100.

³Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 122.


¹Давид Р. Указ. соч. С. 140.

² Foster N. Op. cit. P. 47.

³Levy-Bruhl H. Sociologie du droit. Paris, 1961. P. 18—45.

⁴ Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 24.

ты и особенности, сходные традиции своего возникновения и станов­ления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников пра­ва проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объек­тивных и субъективных причин в течение весьма длительного вре­мени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опуб­ликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевы­вался.

В частности, многих исследователей романо-германского пра­ва приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном "не­соответствии" находились и находятся друг с другом два таких весь­ма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-гер­манского права, с одной стороны, и относительно небольшая значи­мость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права — с другой¹.

Количество работ, посвященных исследованию обычая в рома-но-германском праве, "обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права" в рассматриваемой правовой семье².

Основные причины такого рода диспропорции заключаются прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы — ученые и практи­ки — хотят тем самым показать, что "право — это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства", но и творится самим обществом³, что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особен­но в академических круга, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права "по инерции" продолжает существовать и оказывать влияние на право­вое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно кото­рой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику ро­мано-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение⁴.

2. Восприятие обычая как основополагающего по своей значи­мости первичного источника романо-германского права в значитель­ной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства


и общества за весь период существования романо-германской пра­вовой семьи очень многое изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-герман­ского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее зна­чение как источник права уже вскоре после падения Римской им­перии.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал суще­ствовать ни на ранних, ни на более поздних этапах развития рома­но-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в XII—XIII вв. так на­зываемого "правового ренессанса"¹.

Однако в данный период, когда "право не изучалось" и "не действовало", равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались'в основ­ном путем "обращения к Богу за справедливым разрешением", а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятв, в этих условиях обычаю отводилась лишь весьма незначительная роль.

В этот период "в общем и целом" обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась скорее "социологическая", далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения конф­ликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их разреше­нии, "были ли какой-либо из стороной нарушены какие-либо нор­мы, содержащиеся в обычаях". Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению².

По мере наступления в XIII в. в европейских странах "право­вого ренессанса", подготовленного не в последнюю очередь благода­ря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в ев­ропейских университетах и построению общества на правовой ос­нове, в них появляется реальная возможность "осуществления пра­восудия на основе норм, содержащихся в обычаях"³.

Это касалось всех без исключения европейских стран, незави­симо от того, в какой мере они восприняли на своей территории новое рецепированное римское право. Это же относилось ко всем частям Франции и прежде всего — северной и южной частям ее территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших рецеп­цию римского права⁴.

¹ См.: Merryman J. Op. cit. Р. 23.

² Ibid.

³ Ibid.

⁴ См.: Mehrem A., Gordley J. The Civil Law System. N.J., 1997. P. 32—48.


¹ Ryan K. An Introduction to the Civil Law. Brisbane, 1962. P. 36—85.

² International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3.

P. 99.

³ Ibid.

⁴ Dickson B. Op. cit. P. 1—4.

Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Франции. Его влияние в этом регионе "восходило еще к завое­вательным походам Юлия Цезаря". Свои позиции римское право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за падением Рим­ской империи. Однако оно трансформировалось в своеобразное гал-ло-римское, писаное право, "опиравшееся не на византийскую ко­дификацию Юстиниана, а на упрощенную версию законодательства Феодосия и на варваризованный сборник римского права, составлен­ный вестготским королем Аларихом"¹.

"Галло-римское право", формировавшееся на юге Франции в рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органичес­ки сочеталось с многочисленными региональными, общинными и иными обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия рецепированного (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это время и в северной части Франции, которую в связи с обилием последних зачастую называли "страной обычного права" — страной Кутюмов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладающим источником права², хотя и традиционные для римского права источ­ники при этом не отвергались. Последние широко использовались, например, в процессе решения проблем в области договорного права, в сфере регулирования договорных отношений, которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами, но которые весьма эффек­тивно регулировались с помощью высокоразвитого в формальном (с точки зрения форм проявления) и содержательном плане римско­го права.

В северной части Франции в этот период распространилась точка зрения, согласно которой к римскому праву "как к писаной мудрости, следует обращаться с позиции его субсидиарного приме­нения и в целях толкования в том случае, если в кутюмах нет от­вета на поставленный вопрос"³.

Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и неко­торых других стран романо-германского права, рецепция римского права никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем протя­жении своего развития в этой стране органически сочеталось с ме­стными обычаями, обычным правом, авторы констатируют, что рим­ское право применялось во всех частях Франции "в той мере, на­сколько оно отвечало местным обычаям юга, или в силу большей эф­фективности регулирования по сравнению с кутюмами на севере"⁴.


Аналогичной точки зрения на характер соотношения римско­го права и обычая в большинстве европейских стран рассматрива­емого периода придерживаются и другие авторы, которые особое внимание акцентируют на том, что "рецепция римского права вов­се не означала ликвидацию местных обычаев". Она, согласно сло­жившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в слу­чае отсутствия необходимого для решения того или иного конкрет­ного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос об­ращались к римскому праву. Римское право при этом рассматрива­лось нередко в качестве общего ("генерального", широко охватываю­щего) обычая, который органически сочетался и "давал дорогу" ме­стным и региональным обычаям¹.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника рома­но-германского права в последующие за наступлением "правового ренессанса" годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе "по мере усложнения общества и форми­рования его разветвленной правовой системы" постепенно уменьша­лась².

Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по сво­ей территории, по сравнению с прежними феодальными доменами, централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытес­нялся из системы источников романо-германского права также из­дававшимися государственной властью статутами и, отчасти, при­нимавшимися судами "судейскими решениями".

3. Определенное влияние на процесс исторической "девальва­ции" обычаев в системе романо-германского права оказали прово­дившаяся в XV—XVII вв. во Франции и других европейских стра­нах компиляция огромного количества "накопившихся" в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее — последовавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходимой и имела для ста­новления и развития национальных правовых систем трудно пере-оценимое значение³.