Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 37 из 61

§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент

1. Понятие "источник права", используемое в системе англосак­сонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным по­нятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рам­ках данной правовой семьи как "один из путей", средств или спо­собов формирования той или иной национальной правовой системы, который "признается и используется" судами².

В более развернутом варианте "источник права" понимается, во-первых, как "официальный документ, акт (record), который со­держит в себе нормы права". В Англии это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют "литератур­ными источниками"³.


¹ См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 76. ²Eddey К. Op. cit. Р. 113. ³Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 37.





Во-вторых, под "источником права" подразумевается "власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполня­ет его реальным содержанием". В качестве такового выступает го­сударство, а точнее — парламент. Это — "формальный источник" права.

В-третьих, в качестве "источников права" иногда рассматри­вают различные явления, институты и учреждения, которые созда­ют условия и тем самым "стимулируют" процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не при­нимают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинаковыми, исходя из логики данного суждения, и "источники права". Применительно к данному случаю последние называют "историческими источника­ми" права¹.

И, в-четвертых, под "источниками права" понимаются те кон­кретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых "пра­во приобретает свою реальность". Это — законодательный процесс, "судейское правотворчество", процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого рода "источники права" называют "юридичес­кими источниками"².

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении и представлении об "источниках" англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не привле­кают к себе внимание исследователей³.

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об "источниках права" вводятся в научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, ка­сающиеся содержания, путей формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права или же когда проводится срав­нительный анализ всех источников данной системы права с источ­никами, формирующими другие системы права.

В этом смысле весьма показательным и к тому же довольно типичным в западной литературе является сравнение источников английского права, составляющего основу англосаксонской правовой семьи — системы общего права, и источников французского права — весьма важного звена романо-германской правовой семьи — систе­мы континентального ("цивильного") права.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных правовых семей представлений об "источниках пра-


ва", авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения роли и значения источников права между английским и французским пра­вом, с одной стороны, существуют "радикальные различия", а с другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство¹.

"Радикальные различия" состоят, в частности, в том, что фран­цузское право наделяет "особой юридической силой" конституцию и "ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения", которые "имеют силу, превышают силу внутренних законов", в то же время как английское право не придает такого зна­чения ни тем, ни другим. В этом отношении оно "дуалистично", — замечает один из западных компаративистов Дж. Белл².

Кроме того, если в системе французского права судебный пре­цедент "иногда может признаваться, а иногда может и не призна­ваться" в качестве источника права (autorites de fait and not autorites de fait), то в английском праве судебный прецедент — тра­диционный, твердо устоявшийся источник права³.

Аналогично дело обстоит и с отношением различных правовых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практикующих в сфере применения французского права, правовая доктрина как источник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться та или иная норма права, то для английс­ких юристов правовая доктрина зачастую полностью теряет юриди­ческую значимость.

Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье, где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где "предпочтение" в сис­теме источников права неизменно отдается закону, обусловливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспек­там рассматриваемых правовых семей.

Давид Р. не без оснований при этом указывает, в частности, на то, что различия в подходах к источникам права самым непосред­ственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая "в странах романо-германской правовой семьи пони­мается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в стра­нах общего права — в аспекте судебной практики"⁴.

Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источ­ников права или же с любых иных позиций, существуют лишь "ра­дикальные различия".

¹ Sim R., РасеP. Op. cit. Р. 37.

² Ibid.

³См.: Bell G. Op. cit. P. 83—91.


¹ Bell G. Op. cit. P. 83.

² Ibid.

³См.: Fander M. The Law Making Process. L., 1980. P. 3—18. ⁴ Давид P. Указ. соч. С. 122.

Скорее, наоборот. Многочисленные исследования показывают, что эти "радикальные различия", возникают и развиваются не иначе как на основе не менее "радикальной" их общности. Общности — в основном, фундаментальном отношении каждой из правовых семей к самому праву, и различия — в их восприятии различных сторон и аспектов этого права.

"В своей основе и о своем отношении к праву позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают"¹.

2. Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлений общности и особенности данных правовых семей, сосре­доточим внимание лишь на раскрытии основных источников англо­саксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно ис­ходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а точнее — прецедентного права (case law), в которой исторически главенствующая роль принадлежала тако­му источнику права как судебная практика или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об ад­министративном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответ­ствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассмат­риваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой². Признание прецедента источником права дает возможность факти­чески творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источ­ника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое созда­ется судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем самым выде­ляется как по названию, так и по содержанию среди других право­вых систем. Данная особенность общего права свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день.


' Давид Р. Указ. соч. С. 121.

²Smith P., Barley S. The Modern English Legal System. Oxford, 1984.


Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источни­ков права в системе англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии "закон и подзаконные акты не могут считать­ся второстепенными". Они фактически играют такую же роль, "как аналогичные источники на Европейском континенте"¹.

В США и других странах общего права, в силу того, что пре­цеденту изначально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возраста­ет роль делегированного законодательства, особенно в сфере обра­зования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается "при­каз в Совете" — правительственный акт, издаваемый от имени ко­роны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодатель­ства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как и развитие ста­тутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британско­го содружества, а также ее роль в рамках Европейского экономи­ческого сообщества (ЕЭС).

Важную роль делегированное законодательство играет в насто­ящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обы­чаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" — разумное решение спора", когда по данному вопросу "нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая"². Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются "интегрированные" в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права³.

3. Не касаясь далее общей характеристики источников англо­саксонского права, остановимся на более детальном рассмотрении


¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 248.

² Там же. С. 264.

³См.: Ehrenzweig A. Foreign Rules as "Sources of Law" / Hazard J., Wagner W. (eds.). Legal Thought in the United States of America Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P. 71—79.





каждого из них. Обратим внимание, прежде всего, на судебную практику и судебный прецедент.

Строго говоря эти два явления и отражающие их понятия не являются идентичными феноменами. Ибо, когда речь идет о судеб­ной практике как источнике права, то имеются в виду, по крайней мере, два ее смысловых значения. В одних случаях — это деятель­ность судов, связанная не столько с правоприменением, сколько с правотворчеством, выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения. В других случаях судеб­ная практика — это сами выработанные в процессе судебной дея­тельности общеобязательные решения. Под судебной практикой, пи­шет по этому поводу В. А. Туманов, следует понимать сформирован­ные судами общие "правовые положения" в виде правил, принци­пов, указаний и определений, которые обладают определенной сте­пенью общепризнанности и обязательности¹.

В то же время, когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются "правовые положения", сколько результат этой деятельности, а именно — сами эти выра­батываемые судебной деятельностью общие "правовые положения".

Однако, несмотря на явные противоречия и расхождения в по­нимании некоторыми авторами "судебной практики" и "судебного прецедента", в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые, выступающие к тому же по общему правилу, под одним и тем же названием "прецедент"².

Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех, а только высших (в странах общего права) судов. В Канаде — это Верховный суд Канады и Федераль­ный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства³. В Соединенных Штатах Америки на уровне федерации — это Верхов­ный Суд США, а на уровне отдельных штатов — это верховные суды штатов. В Англии — это сложившаяся в результате судебных ре­форм, проведенных в стране за последнее столетие, и соответствую­щих законодательных актов (Акты о судоустройстве 1873—1875 гг., Закон о суде 1971 г., и др.) система высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Англии и Уэльса.

Среди этих судебных инстанций выделяются следующие три самостоятельных суда — Суд короны, Высокий суд л Апелляцион-


ный суд¹. Каждый из них, обладая определенной юрисдикцией и "специализируясь" на рассмотрении определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только применяет, но и одновремен­но творит право.

Суд короны, созданный в 1971 г., делает это при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных засе­дателей, если обвиняемый не признает себя виновным), а также при рассмотрении апелляций на приговоры и решения нижестоящих магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделе­ний — королевской скамьи, канцелярского отделения и отделения по семейным делам, творит прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных гражданских дел, связанных, в частности, с до­верительным управлением собственностью, банкротством, с морски­ми перевозками, выплатой алиментов, установлением опеки и попе­чительства и др.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений, создает общие "правовые положения" в про­цессе рассмотрения апелляций на приговоры и решения других судов².

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только правоприменение, но и правотворчество, следует упомянуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях, как Апелляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет Тай­ного совета.

Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судеб­ной инстанции Англии и всего Британского содружества, создает об­щие "правовые положения" при рассмотрении апелляций по граж­данским и уголовным делам, вынесенным апелляционными судами Англии и Уэльса, а также исключительно по гражданским делам — судебными инстанциями Шотландии.

Общие "правовые положения" формируются при этом не столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты лор­дов, которые, имея по существу рекомендательный характер, на­правляются в суд, вынесший обжалуемое постановление, для при­нятия окончательного решения с учетом высказанных рекоменда­ций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого дела. Весь­ма важным при этом является мнение каждого в отдельности судьи, высказываемое при обсуждении данного дела.

Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения "вер­ховных судов британских заморских территории или государств — членов Содружества, поскольку эти государства не исключают воз-


¹См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. ² См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 39—41.


См.: Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права / СССР — Франция: социологический и международно-правовой ас­пект сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36—37.

² Cross R. Precedent in English Law. L, 1990. P. 25—53

³См.: Hogg P. Op. cit. P. 141—148.





можности такой жалобы"¹. В состав данного комитета входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий. Решения их основы­ваются на общем праве и по своей юридической силе и характеру приравниваются к решениям Апелляционного комитета Палаты лордов. В юридической науке и практике их рассматривают в ка­честве юридически значимых мнений — рекомендаций, которые со­общаются Короне для осуществления ее прерогатив².

4. Реальность и эффективность правотворческой и правопри­менительной деятельности английских судов, равно как и судов общего права других стран, обеспечивается самыми различными средствами — политическими, материально-финансовыми, юриди­ческими и иными.

Среди них следует особо выделить такие, как наличие у судов вполне достаточных материальных и правовых возможностей для того, чтобы обеспечить "уважительное отношение к суду" и гаран­тировать выполнение всех принимаемых им решений.

Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях сугубо прикладного, индивидуального плана, которые принимаются по кон­кретному делу, но и о решениях, которые "нередко выходят за рам­ки данного дела и при определенных условиях образуют прецедент, которому затем надлежит следовать" ³.

Принцип обязательности ("принудительности") прецедента яв­ляется традиционным для системы общего права. В Англии он окон­чательно установился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная система, когда были подготовлены более пол­ные и более качественные сборники прецедентов, наконец когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов⁴. В США, Ка­наде, Австралии и других странах общего права этот принцип зак­репился значительно позднее. К тому же требования, предъявляе­мые к нему в этих странах, являются менее жесткими.

В отличие от других правовых семей, где прецедент не игра­ет заметной роли, а точнее — не доминирует среди источников пра­ва, и где судья при вынесении решения может учитывать, а может и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англо­саксонской правовой семье все обстоит как раз наоборот.

По замечанию профессора Оксфордского университета Р. Крос­са, "сугубо принудительный" характер "доктрины прецедента" в Англии, например, как раз и заключается именно в том, что анг­лийские судьи "нередко обязаны следовать ранее принятому реше­нию даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные


доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого"¹.

В том же случае, если судья "упорно и недвусмысленно укло­няется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослать­ся в силу множества решений других судей", то вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой долж­ности².

Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения прецеден­тов лишь под давлением столь решительных санкций³. Но, тем не менее, угроза применения такого рода санкций к судьям, отступа­ющим от требований прецедентного права, всегда существует.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентно­го права вытекает из различных формально-юридических источни­ков, главным из которых является доктрина прецедента или пра­вила применения прецедента, как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы применения прецеден­та, выработанные многовековой судебной практикой Англии.

Самое общее представление об английской доктрине судебно­го прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что "каждый суд обязан следовать решению более высокого по положе­нию суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями"⁴.

В более развернутом виде правила применения прецедента выглядят следующим образом, будучи сведенными к трем таким "достаточно простым положениям", как: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, "не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно использу­ются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как руководство"³.

5. Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость правил применения прецедента, в отношении некоторых судебных органов появились исключения. Принцип обязательности соблюде­ния прецедентов под названием stare decisis, претерпел некоторые изменения.

Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как и все другие судебные органы, своими собственны-

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 251.

² Там же. ³Там же. С. 249. "Там же. С. 257.


¹ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

² Там же. С. 112.

³ Там же. С. 28.

⁴ Кросс Р. Указ. соч. С. 28.

⁵Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 257.

ми решениями-прецедентами (нормами и принципами), по заявле­нию Лорда-канцлера отказалась следовать им в будущем¹. Правда, при этом была сделана оговорка относительно того, что такого рода "исключения" из принципа stare decisis не будут распространяться на все решения Палаты лордов и будут "достаточно умеренно ис­пользоваться".

В Заявлении сделанном по данному случаю при "обобщении" судебной практики, а не в связи с рассмотрением конкретного дела как это должно было быть наряду с констатацией того, что "их свет­лости (судьи Палаты лордов) рассматривают прецедент как незаме­нимый источник, дающий представление о содержании права и при­менении его к конкретным случаям", и что они считают его "осно­вой для планомерного усовершенствования правовых норм", содер­жались также и иного плана положения. А именно — рассуждения о том, что "их светлости признают, что слишком жесткая привер­женность прецеденту может привести к несправедливости в конк­ретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии права". И как вывод из этого: "Их светлости" полагают, что необходимо "изменить существующую практику и, считая прежние решения Палаты лордов в принципе обязательными, допустить возможность отступления от них в случае необходимости"².

Вопрос о конституционности данного Заявления Лорда-канцле­ра не один раз поднимался при обсуждении конкретных дел и в научных исследованиях. Конституционность его многократно под­вергалась сомнению. Однако вопрос был решен в пользу Палаты лордов³. Более того, в Законе об отправлении правосудия (1969) Пар­ламент страны подтвердил ее полномочие отказаться "в случае не­обходимости" не только от своих настоящих или будущих решений, но и от тех, которые были приняты в прошлом.

Исключения из принципа обязательности следования прецеден­ту в теории и практике применения норм общего права, кроме Па­латы лордов, имеют место и в отношении других высоких судов Анг­лии. Например, в отношении Апелляционного суда (отделение граж­данских дел), который не должен следовать решениям, принятым по "невнимательности" (per incuiam) или своим собственным решени­ям, которые "не согласуются" с решениями Палаты лордов, приня­тыми по данному вопросу позднее⁴.

Не является строго обязательным соблюдение правил приме­нения прецедента и для Судебного ("юридического") комитета Тай­ного совета. Согласно действующим нормативным актам и сложив­шейся практике, данный политико-юридический орган не связан


жестко ни своими собственными решениями (советами Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительности, как свиде­тельствуют аналитики, Судебный комитет "весьма редко" отступает от ранее принятых решений, в особенности если они касаются про­блем конституционного права¹.

Кроме названных случаев отступления от принципа обязатель­ности следования прецеденту в судебной практике Великобритании имеется целый ряд и других исключений из данного принципа. На­пример, Апелляционный суд не будет считаться связанным своим собственным прецедентом также тогда, когда рассматриваемый пре­цедент устарел, когда он "в конечном итоге" был изменен законом или когда прецедент, созданный Апелляционным судом, был отвер­гнут Судебным комитетом Тайного совета².

Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Они свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному ослаб­лению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению его статутным правом и в этом плане — о все более заметном стирании граней между английским и "не английским" (зарубежным) общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады.

6. Принцип обязательности является одним из важнейших принципов, но он далеко не исчерпывает содержание доктрины (или правил) применения прецедента. Существует целый ряд других, ис­торически сложившихся и составляющих ее содержание принципов.

Среди них можно указать, например, на такие положения, сфор­мулированные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами, соглас­но которым: а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi), "которая послу­жит прецедентом для следующего судьи"; б) "не положенное в ос­нову приговора" мнение, которое могло бы быть высказано незави­симо от приговора или наоборот, "как подход к нему", не является судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматрива­ется не иначе, как "добровольное заявление" (gratis dictum); в) все высказанные "по ходу вынесения решения" общие положения, "не примененные к специфическим особенностям дела", являются "вне­судебными положениями", не имеющими "никакой обязательной силы"; г) в случае, когда судебное решение обосновывается не од­ним основным, по общему праву, а двумя доводами, то "оба явля­ются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел; д) все судебные решения должны толковаться в процессе пра­воприменения не иначе, как "с учетом обстоятельств, в связи с ко­торыми эти решения были приняты"; е) каждое судебное решение "должно быть прочитано в свете решений по делам"; ж) при от-

¹ См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 43.

²Кросс Р. Указ. соч. С. 116.

³См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 42—44. ⁴ Ibid. Р. 45.


¹ Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 46.

² См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 152—154.

правлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом¹.

В теории и практике прецедентного права последнему из этих положений придается особое значение. Как правило, его называют "основным принципом, который должен соблюдаться при отправле­нии правосудия". При этом презюмируется, что "нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так, как было ре­шено аналогичное дело другим судьей"².

Данный принцип имеет весьма важное значение не только для понимания доктрины и философии прецедента, но и для усвоения структуры и содержания самого прецедента. Ведь по своему внут­реннему строению и содержанию прецедент — это явление слож­ное, многогранное и в восприятии представителей различных кон­цепций судейского нормотворчества далеко не однозначное³.

7. Не касаясь специфических, узко профессиональных, а точ­нее — сугубо прикладных проблем, затрагивающих структуру и со­держание прецедента, отметим лишь, что в представлении одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех основ­ных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся к рас­сматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого по делу зак­лючения, включая решение спорных вопросов, касающихся исполь­зуемых при этом прецедентов. И в-третьих, это, собственно, выне­сение самого решения, затрагивающего интересы участвующих в деле сторон⁴.

По мнению же других авторов, прецедент как источник права состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-пер­вых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмот­рением конкретного дела и легшей в основу приговора или реше­ния суда по данному делу. Эта часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являются обязательными для судебного решения и обычно рассмат­риваются как "попутно сказанные" (obiter dictum)³.

Ориентируясь на представление о структуре и содержании прецедента, высказанное первой группой авторов, судья должен уделить значительное внимание прежде всего не столько самому ре­шению, сколько всему тому, что предшествует ему, что подводит судью к формированию и принятию данного решения.


Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, согласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе выработки этого решения, не оставляя при этом вне поля зрения основные доводы и все остальные "попутно высказанные" суждения.

Данное представление о структуре прецедента и содержании является наиболее устоявшимся и распространенным в системе об­щего права, судя по публикациям и отзывам судей.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от прак­тикующих юристов "тщательного анализа ранее вынесенных судеб­ных решений", исследователи-компаративисты не без оснований указывают при этом на то, что "в своих объяснениях (reasons)", дан­ных в обоснование принимаемых решений, каждый судья общего права "должен различать, с одной стороны, то, что является необ­ходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, по­путно сказанное (obiter dictum)"¹.

При этом предполагается также, что decidendi как раз и "со­ставляет то правило", которое "включается" в состав общего права и которого по этому "следует придерживаться и в дальнейшем" ².

Что же касается "попутно сказанного" (obiter dictum), то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является "обоснование убедительности решения", которое в значительной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его способно­сти анализировать собранные факты и обосновывать свои решения³.

Способность всесторонне и логически обосновывать свои реше­ния, как и умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело заклю­чается в том, что хотя сам судья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим "право­вое положение", а что — "попутно сказанным", тем не менее это важно для последующих судебных разбирательств⁴.

8. В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассматриваемо­го дела, но вместе с тем анализируются и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в данном решении, явля­ющегося правовым установлением — нормой, принципом, и неглав­ного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при этом трудно переоцени-мое значение.

¹ КроссР. Указ. соч. С. 52—61; Zander М. Law-making Process. L., 1987. P. 220—268.

² Кросс P. Указ. соч. С. 25.

³См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41—77. "См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 42. ⁵Eddey К. Op. cit. Р. 129—130.


¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 258.

² Там же.

³ Там же.

*Сари1еШМ. The Law-making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Studies // Monash University Law Review, 1981, № 8. P. 15—21.

Это представляется тем более важным, если учесть, что фор­мирование прецедента во многих случаях — это не единичный, крат­ковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки ана­логичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотре­нии последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать¹.

В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов является важной предпосылкой как для успешного формирования того или иного пре­цедента, так и для его последующего применения.

Не менее важной представляется строгая определенность по­зиции судей и в свете того, что ни в юридической науке, ни в прак­тике нет единого мнения о том, что является главным звеном в структуре прецедента, а что не является таковым, как следует по­нимать ratio decidendi и как определять характер obiter dictum.

Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, на­пример, что "вывести формулу определения ratio decidendi преце­дента вообще невозможно", а можно лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное выражение². Другие исходят из того, что ratio decidendi прецедента означает "любую норму права", трактуемую судьей "в качестве необходимого шага в достижении решения, вклю­чая ход его рассуждений или обязательную часть его указания при­сяжным"³. Наконец, третья группа авторов, рассматривает ratio decidenci лишь как "довод, используемый судьей для обоснования своего решения", без которого оно могло бы быть совершенно иным⁴.

Относительно второй части вопроса, касающегося определения характера obiter dictum, а вместе с тем и его соотношения с глав­ным звеном прецедента, следует сказать, что в этом плане также нет единства мнений.

Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от пол­ного отрицания юридического характера этой части судебного ре­шения до признания того, что данное его звено является "правовой формулировкой, изложенной в судебном мнении"⁵.

Что же касается соотношения главной части судебного реше­ния (ratio decidedi) и "попутно сказанного" в нем (obiter dictum), то здесь также мнения варьируются. Одни авторы (преимущественно англичане) исходят из возможности и необходимости проведения


четкой грани между этими двумя весьма сходными и одновремен­но весьма различными составными частями судебного решения¹.

В то время как другие юристы (в основном американцы, так называемые "реалисты") придерживаются совершенно иного мне­ния. С их точки зрения любые попытки проведения различия между ratio decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой, совер­шенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американские ре­алисты не обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то, что они делают².

В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых проблем и его отдельных составных частей нет необходимости доказывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулированное и хо­рошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное практическое значение.

9. Это касается не только Англии, но и всех других стран, ис­пользующих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на степень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника права.

В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская, мно­го сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется "не только в том, что все они происходят из английского права", но и в том, что все современные прецедентные системы "развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии ан­глийского и американского права"³.

Однако в развитии прецедентного права различных стран мно­го не только общего, но и особенного. Оно порождено как историчес­кими особенностями развития той или иной страны, так и своеоб­разием ее правовой культуры, религии, политики, экономики, наци­ональных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций.

Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего права США, которое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых различных, зачастую не совместимых друг с другом по своим взглядам на право и интересам политических, эко­номических, религиозных, этнических и иных групп.

Будучи в основе своей, по природе и характеру английским (общим) правом, правовая система этой страны исторически форми­ровалась и развивалась под огромным влиянием немецких, фран­цузских, шведских, датских, испанских и иных правовых обычаев и традиций. На Американский континент они были привнесены ко­лониальными властями и поселенцами из разных европейских стран

■См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 15. ² Кросс Р. Указ. соч. С. 88. ³Там же. С. 88—89.

;[Williams G. Learning the Law. L., 1972. P. 72—86. ⁵Цит. по: Кросс P. Указ. соч. С. 91.


■См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 88—93.

² См.: Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1950, № 1. P. 357—360.

³ Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.

и сыграли значительную роль в становлении и развитии как общих черт, так и особенностей правовой системы Соединенных Штатов Америки по сравнению с другими национальными правовыми сис­темами¹.

Особенности правовой системы США как преимущественно судейской системы проявились, в частности, в том, что правило прецедента в нем не стало такой необходимостью, как это имело и имеет место в английской правовой системе. Его обязательность в правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в юриди­ческом плане "мало чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права"².

Так, в отличие от своих английских коллег, американские су­дьи отказались от принципа распространения последствий откло­ненных прецедентов на состоявшиеся в прошлом отношения³.

Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, "не уди­вительны для страны, в которой суд может признать недействитель­ными законы, гарантирующие разводы или выпущенные в свет об­лигации"⁴.

Согласно сложившейся практике, Верховный суд США и апел­ляционные суды различных штатов не считают себя "безусловно связанными" своими прошлыми решениями. Руководствуясь теми или иными соображениями, последние могут самостоятельно решать вопрос о применении любого прецедента, причем "ретроспективно или только на будущее". Аналогичными полномочиями обладает и Верховный суд США.

. Следует заметить, что с того времени (1966), как Палата лор­дов английского парламента отказалась следовать своим собствен­ным решениям — прецедентам, особенности применения правил прецедента в США и Англии стали постепенно исчезать.

Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд ли когда-либо исчезнут. Для этого существует довольно много причин и обстоятельств, которые имеются только в государственно-право­вой системе США и которых никогда не было и не будет в государ­ственно-правовой системе Англии. Это, во-первых, исторически сло­жившееся "множество изолированных юрисдикции отдельных шта­тов"⁵. Каждая из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный суд США, сами по себе, независимо друг от друга оп­ределяют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатыва­ют свои особые правила его применения.


А во-вторых, это сравнительно частое обращение американс­ких судов к рассмотрению важных конституционных вопросов, объ­ективно лишающих их возможности придерживаться жесткого пра­вила следования прецеденту.

При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно вы­ражающемся в толковании конституции, суд обращает основное внимание на термины, которыми пользовались ее составители, в то время как "нормам прецедентного права, отражающим и разъясня­ющим значение этих терминов, отводится вспомогательная роль"¹.

Аналогично дело обстоит с соблюдением правил прецедента не только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран об­щего права.