Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 40 из 61

Аналогичная мысль высказывается и в работах отечественных авторов, справедливо полагающих, что в случае утверждения "вер­ховенства административного контроля" любой делегированный акт будет считаться действительным уже на том основании, что "он признан таковым министром". Подобное положение приводит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к тому, что неисполнительные органы государства, издающие делегированные акты, становятся бесконтрольными"³.

Несомненно, это будет способствовать дальнейшему самоутвер­ждению делегированного законодательства как источника права, возрастанию его функциональной роли и значения в системе регу­лятивных средств по мере развития общества и государства.

Появившись впервые в Англии в XVII в., когда, согласно окон­чательно сформировавшейся доктрине, считалось, что "вся зако­нодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а все другие правотворческие органы получают ее лишь от парламен-


¹Sim R., Pace P. Op. cit. P. 58.

²Eddey K. Op. cit. P. 120—121.

³Cm.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 58.

⁴Wade E., Bradley A. Op. cit. P. 616—619.


¹ См.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 131—134. ²Sim R., РасеP. Op. cit. Р. 58.

'Богдановская И. К). Закон в английском праве. С. 134.





та"¹, делегированное законодательство уже в конце XIX — начале XX в. практически охватило собой большинство сфер жизни обще­ства и стало одним из наиболее массовых источников права. Тенден­ция усиления роли делегированного законодательства особенно рез­ко проявилась во второй половине века.

Одна из основополагающих причин появления, а затем доволь­но быстрого развития делегированного законодательства заключа­ется в том, что оно является более мобильным и оперативным, чем статутное право, и что в случае непредвиденных обстоятельств, ког­да требуется срочное принятие законодательных актов, его можно использовать, не дожидаясь очередной сессии парламента².

Среди других причин повышения значимости делегированно­го законодательства в системе источников права следует назвать следующие: относительная гибкость составляющих его нормативных актов, способность их значительно быстрее реагировать на изменив­шиеся жизненные обстоятельства, нежели это могут делать более фундаментальные и довольно консервативные парламентские ста­туты.

Не последнюю роль в процессе расширения делегированного законодательства и усиления его воздействия на общественные от­ношения играют и такие факторы, как "способность" некоторых из них вводить в действие парламентские статуты, изменять и допол­нять их содержание, а в ряде случаев и временно подменять их.

Во всех тех случаях, когда делегированные ("субординирован­ные") акты издаются для регулирования отношений, возникающих в социальной или иных сферах жизни общества с полным соблюде­нием процедуры их принятия, они практически выступают на таком же уровне, как и сами статуты, на основе которых они были подго­товлены и изданы'.

Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегиро­ванные акты к парламентским статутам и рассматривать их как некие равнодействующие акты. В теории и на практике это не все­гда выглядит именно так.

Далеко не все акты, издаваемые в порядке делегированного законодательства, по своей юридической силе могут подниматься до уровня соответствующих парламентских стартов. Например, тако­выми не могут быть по своей природе и характеру акты, принима­емые на основе делегированных полномочий высшими учебными заведениями, профсоюзами, железнодорожными и иными компани­ями, и др. Они рассчитаны на относительно узкую сферу примене­ния и на ограниченный круг юридических и физических лиц. Такие акты идут в одном блоке с соответствующими статутами и играют второстепенную роль.


Однако по-иному дело обстоит со многими делегированными актами, исходящими от правительства (например, издающимися в связи с чрезвычайными обстоятельствами) или от министров Коро­ны. Нередко они вносят существенные изменения или дополнения в соответствующие статуты, на базе которых они разрабатывают­ся и принимаются, и "модифицируют" статутное право.

Такие проявления делегированного законодательства по отно­шению к отдельным статутам и ко всему статутному праву в целом традиционно вызывают критические замечания у некоторых запад­ных авторов, не без оснований полагающих, что "разрешить испол­нительной власти вносить изменения в принятый парламентский закон явно опасно"¹.

Опасность эта заключается в подмене законодательных актов, издаваемых высшими представительными органам и, актами при­нимаемыми исполнительно-распорядительными органами. Практи­чески это означает подмену законодательной власти в стране испол­нительной властью.

Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают оп­ределенное сдерживающее воздействие на процесс развития деле­гированного законодательства. Тем не менее опасность подмены од­ного другим, развития делегированного законодательства "за счет" статутного права потенциально сохраняется.

В настоящее время проблема соотношения статутного (законо­дательного) и правительственного (исполнительного) нормотворче­ства "стоит наиболее остро". Акты правительства не только высту­пают "наравне с актами парламента, но и зачастую подменяют их". Подобное положение является следствием общего возрастания роли правительства в Англии и в ряде других стран общего права на современном этапе².

Выступление делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях наравне со статутным законодательством, повы­шение его значимости в системе регулятивных средств дает полное основание рассматривать его при определении источников права в качестве самостоятельного источника права. Рассмотрение же его в качестве "подзакона" наряду с "законом" в структуре "норматив­но-правового акта", как это делается в отечественной и отчасти в зарубежной юридической литературе, чревато значительными не­точностями. В формально-юридическом аспекте такая постановка вопроса может считаться в основном корректной, а в практическом плане она является не верной.

3. Обычай. Правовой обычай. Существует множество различ­ных определений понятия обычая и много разных представлений о

'Wade Е., Bradley A. Op. cit. Р. 606. ² Ibid.

³См.: Keneth S., Keenan D. English Law. P. 9.


' Филлипс У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. ²Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 127.

нем, каждое из них по-своему "вписывается" в логическую струк­туру англосаксонского, равно как и любого иного права.

В отечественной научной литературе обычаи рассматривают­ся, например, в виде правил поведения, сложившихся в результа­те их фактического многократного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.

Обычай — это "стереотипный способ поведения, который вос­производится в определенном обществе или социальной группе и яв­ляется привычным для их членов"¹.

В зарубежной, в частности, английской литературе под обыча­ями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции определен­ного поведения людей, имеющие, по общему правилу, подсознатель­ный, автоматический характер².

В Международной энциклопедии сравнительного права терми­ном "обычай", вошедшим в повседневный словарный оборот всех народов и всех стран, обозначается "привычное поведение людей в данном обществе или локальном сообществе"³.

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения понятия обычая и представления о нем. Однако все они сводятся к следующему.

Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются стихийно в процессе обще­ственной практики и повседневной жизнедеятельности людей.

Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма дли­тельного, частого, многократного повторения одних и тех же дей­ствий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Од­норазовые или эпизодически повторяющиеся действия не создают и не могут создать обычаев.

Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав, когда писал, что "согласно человеческий природе" частое повторение ка­кого-либо действия или "продолжительное, терпеливое перенесение такого" создает у людей стремление как "к известному действию, так и к перенесению чужих действий". Что человек делает снача­ла лишь в силу необходимости или "под давлением власти, то впос­ледствии становится у него уже обычным образом действия и нор­мальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в тече­ние продолжительного времени"⁴.


В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци­альных норм, которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи склады­ваются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоцио­нального, психического восприятия.

Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и ут­верждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами общественных отношений в странах общего права. Аналогичная эволюция в характере обыча­ев наблюдается также в странах, национальные правовые системы которых относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официально­го давления, а в силу выработанной привычки, естественной потреб­ности человека в определенной манере поведения, очерченной рам­ками этого обычая. Привычка становится "второй натурой" челове­ка (человек — "раб привычки"), его естественным желанием и по­требностью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе станов­ления и развития общества за обычаями не стояло никакой государ­ственной или общественной силы. Властвование действует сначала насильственно и "всеми соответствующими средствами порабоща­ет человека", но с течением времени, когда данное господство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже считает свое по­ложение вполне естественным. "Само собою разумеется, что держа­щий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой при­ятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся на выс­шем порядке вещей и установленное самим Богом"¹.

Итак, "естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвла­стные со временем считают естественным, соответствующим выс­шему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое перво­начально было создано насильственным путем"'.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества и становле­ния государства меры общественного воздействия качественно из­менялись, частично трансформируясь в меры государственного воз­действия. Наиболее отчетливо это проявилось на примере Англии,


¹ Гумплович Л. Указ. соч. С. 349.

² Там же.


¹ Советский энциклопедический словарь. М., 1980, С. 925.

² См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 159.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3.

P. 97.

⁴ Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 349.





где впервые, в рамках англосаксонского права обычаи стали одним из наиболее активных регуляторов общественных отношений.

На современном этапе развития общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил органи­зационного характера или норм культурного поведения, обеспечи­ваются в случае необходимости мерами общественного воздействия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми обычая­ми, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются государ­ственным принуждением.

Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название, является одной из форм (источников) англосаксонского права. Он органически сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объе­динений, с правовыми. Правовой обычай является своеобразным "нормативным актом", вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала.

Исторически правовой обычай как источник права предшеству­ет всем другим источникам права. По мнению многих исследовате­лей, на основе обычаев изначально строились все национальные сис­темы права, включая английскую систему общего права.

В историческом плане "обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средне­векового периода английское общее право"¹.

Справедливости ради следует сказать, что не все авторы раз­деляют данное мнение. Некоторые из них считают даже "некоррек­тным" отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время — в период широкого применения в Англии и других англо­язычных странах судебной практики².

Английское право "не является правом обычным". Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого "якобы и сложи­лось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей"³.

Однако, несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически об­щему праву Англии, а следовательно, и общему праву как таково­му предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были ис­пользованы судами в процессе его становления и последующего раз­вития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характер-


ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весь­ма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы госу­дарством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в слу­чае их нарушения государственным принуждением. Вторые, непра­вовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источни­ками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс санкциониро­вания обычаев и придания им юридической силы в странах англо­саксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных особенно­стей стран общего права данный процесс не является универсаль­ным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое "санкционирование" осуществляется в основном не федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превраща­ется в правовой и благодаря им "вписывается" ("абсорбируется") в английскую правовую систему. Иногда это происходит в "форме законодательных актов" (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в "форме судебных решений", когда суд в процес­се рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не толь­ко на закон, но и на обычаи, "включая" его таким образом в действу­ющую правовую систему¹.

Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами ан­глосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приоб­ретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особеннос­тей и самого факта своего существования в системе других регуля­тивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие прак­тически на все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, одна­ко, состоит в там, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовы­ми обычаями², а какие — "не тяготеют" к праву и не могут призна­ваться таковыми?