Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 41 из 61

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однознач­ным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

¹ Eddey К. Op. cit. Р. 132.

² См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 39. 'Давид Р. Указ. соч. С. 323.


'Eddey К. Op. cit. Р. 132.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 96.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что "любая правовая норма мо­жет исходить и исходит в действительности только от государства", и для тех, кто рассматривает право исходя из его "социологического видения", в гораздо более широком плане. А именно — в виде "со­вокупности всех норм, которые соблюдаются людьми" в силу лич­ных причин, считая их необходимыми для решения своих собствен­ных проблем или же в силу "необходимости поддержания обще­ственного порядка"¹.

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юриди­ческий позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай мо­жет возникать не иначе, как с дозволения (санкционирования) го­сударства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубеж­ные авторы, которые, следуя идеям известного английского фило­софа Джона Остина (1770—1859) о том, что "право — это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве", считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его право­вые обычаи, "не могут существовать сами по себе". Правовой харак­тер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами².

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, бе­рется более широкое, "социологическое" (по сути — естественно-пра­вовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой, вовсе не связывается с соответству­ющей деятельностью государства. Правовая природа обычая "вы­водится" при этом из его собственной природы и обусловливается не характерам его связей с государством ("одобряет" или "не одоб­ряет", санкционирует или не санкционирует), а наличием у него оп­ределенных признаков и черт, соблюдением в процессе его обра­зования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требо­ваниям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между со­бой ответов на данный вопрос.


Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шершене-вича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом
убеждении" и проявляются "в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; г) "не
иметь в своем основании заблуждения". О наличности правового
обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда "в ос-
новании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание
или народное убеждение"¹.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным "как бы по пра­ву", без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен"². При этом "разумность" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседате­лей. В других же (в случае неучастия последних в деле) — с фак­том рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования "существовать с незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обы­чай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное сердце). Согласно вестмистерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рас­сматривается как дата, с которой ассоциируется понятие "с незапа­мятных времен".

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является имен­но таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он "не настаивает на предоставлении ему абсолютных (positive — позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года"³.

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, "привязанных" к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом пре-зюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т. е. су­ществует с "незапамятных времен", и уже в силу этого должен рас­сматриваться как источник права, как правовой обычай⁴.

¹ Шершеневич Г. Ф. Общая теория государства и права. Вып. 2. М., 1911. С. 440.

²Salmond N. Jurisprudence. L, 1982. P. 199. 'Sim R., Pace P. Op. cit. P. 39. ⁴ См.: Eddey K. Op. cit. P. 133.


¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 96.

²Sim R., Pace P. Op. cit. P. 40.

Помимо названных характеристик — требований и условий обычай как источник права, т. е. как правовой обычай должен, с точ­ки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное тре­бование, которому должен отвечать правовой обычай, — это требо­вание, чтобы он "являлся результатом функционирования того или иного национального института" и действовал в рамках "процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая"¹. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссы­латься и во всех тех случаях, если имеют место "отклонения" их и от других установившихся в рамках общего права довольно жест­ких к ним требований — канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования от­носительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу "не прерывался в законном порядке"; б) применялся только "мирно, открыто и правильно"; в) был вполне определенным по своей сути и содержанию; г) органически "вписывался" или хотя бы согласовывался (не противоречил) с дру­гими обычаями; д) должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятив­ного воздействия; с) должен органически сочетаться с существую­щими нормами права и "не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом"; ж) должен признаваться, ува­жаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай².

Во всех тех случаях, когда основные требования — условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не толь­ко декларируются, но и соблюдаются, "у локальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в области общего и обычного права — рассматриваться судами в качестве составных частей права"³. Более того — иметь определенное преимущество как "древние", ранее возникшие институты обычного права перед мно­гими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из та­ких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся


еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земель­ного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который об­ратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате посто­янного использования данного участка земли на побережье многи­ми поколениями рыбаков для одних и тех же целей¹.

0 юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приори­тет неизменно оставался на стороне обычая².

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограничен­ную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве "первоосновы и углового камня при формировании право­вой системы Англии" и которые продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является ничем иным, как "системой общих обычаев", из которых судьи, при рассмотрении конкретных дел, выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение³.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев⁴, которые исторически складывались сна­чала в Англии, а затем — в других странах общего права в резуль­тате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене⁵.

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и вза­имодействии с другими источниками права. В этом, как известно, со­стоит одно из обязательных требований, предъявляемых к право­вым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулиро­вания общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с


'Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138. ²Eddey К. Op. cit. Р. 133—134; Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 39—40; International of Comparative Law. P. 101. ³Eddey K. Op. cit. P. 134.


¹ См.: Mercer V. Denne (1905). 2 Ch. 538.

² См.: Race V. Ward (1855). 24 L.G.Q.B. 153.

³Sim R., Pace P. Op. cit. P. 38.

⁴ На эти обычаи не распространяется требование того, чтобы обычай был старинным. Это касается только местных обычаев.

^bEddey К. Op. cit. Р. 133.





правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с "полити­ческими установлениями", которые нередко именуют "конституци­онными установлениями, обыкновениями или "конвенциями" (convertions).

Последние не имеют никакой юридической силы, не применя­ются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для "описания путей, с помощью которых должна осуществляться пра­вовая и политическая власть"¹.

В качестве одного из примеров такого "конституционного" ус­тановления может служить положение Конституционного акта Ка­нады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны, как представитель английской Короны, должен осуществлять свои вла­стные функции не иначе, как в соответствии с "советом" Кабинета, а в некоторых случаях -— Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, мораль­ные или любые иные, но не юридические последствия².

Став исторически первым источником права в Англии, а вме­сте с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исход­ные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источ­никами. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены пра­вовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначитель­ное место в системе права Англии и других англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает играть вполне "определенную роль в жизни англичан" и оказывать глубокое вли­яние "даже на то, как право регулирует эту жизнь"³. Например, в области уголовно-процессуального права вопрос о привлечении при­сяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лич-


но судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обяза­тельное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.

4. Правовая доктрина. В академическом и практическом пла­не "правовая доктрина" выступает как составная часть, а точнее — как производное от общефилософского понятия и представления о "доктрине". В трудах отечественных и зарубежных авторов после­дняя неизменно рассматривается как учение, как научная и фило­софская теория, как система идей и взглядов, наконец — как "ру­ководящий теоретический или политический принцип"¹. Нередко она представляется также в виде совокупности "ведущих положений и принципов", заложенных в основу механизма регулирования отно­шений, возникающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках всего общества².

В отличие от политических, экономических, идеологических и иных "отраслевых" канонов и доктрин, охватывающих собой, соот­ветственно, практически все сферы жизни общества, правовая док­трина распространяется лишь на юридическую сферу. В пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определенное воздей­ствие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктри­не уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте — в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характе­ра. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой док­трины, выраженной в самых различных формах, включая обще­признанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исклю­чалось.

На ранних этапах значительную роль в развитии общего пра­ва сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи-теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое при­знание среди юристов того времени и имели весьма высокий пре­стиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи

^хНоддP.Op. cit. Р. 12.

²См.: HoggP.Op. cit. Р. 12—13.

'ДавидР.Указ. соч. С. 324.


¹ Советский энциклопедический словарь. С. 408.

² Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 97.