Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 49 из 61

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?

Данный вопрос является далеко не новым для российской пра­вовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем — постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин¹.

Известно, например, что еще в 40—50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Вер­ховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Одна­ко в силу целого ряда объективных и субъективных причин и.преж­де всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин "идеологи­ческого порядка" судебный прецедент "вынуждали объявлять" "чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права"².

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, "изго­няемый из уголовного права "в дверь" судебный прецедент упрямо "лез в окно" и зачастую небезуспешно". И первое его "наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руко­водящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР"³.

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный пери­од и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоре­тическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они


¹ См.: главу II, § 2 настоящей работы. С. 93—98.


¹ См.: Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244—245; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24—26; Зивс С. Л. Ис­точники права. М., 1981. С. 176—183 и др.

²Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская история, 1994, № 1. С. 8.

³ Там же.





представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументиро­ванными, а иногда — и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был зало­жен тезис, а точнее — аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское — в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ас­социировалось: а) с разрушением социалистической законности, по­нимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и дру­гих законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и право­применительных функций; в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных ор­ганов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных работах советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступ­лениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалисти­ческие судебные органы "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полно­мочиями суда при разрешении конкретных дел"¹.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отрас­левых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же. на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно — "су­дебный прецедент и судебное правотворчество существовали, при­крывая свое бытие различными легальными формами"².

Это проявилось, во-первых, в том, что пленумом Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предостав­лено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руко­водящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов "осуществляли судебное правотворчество, на что не были упол­номочены законодательством", которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением ("ходатайством") о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в "непосредственном" использо­вании судебного прецедента на практике, в качестве которого рас­сматривались "решения пленумов и судебных коллегий Верховно-


го Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также пре­зидиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юри­дической периодике позволяло "заинтересованным лицам добивать­ся сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным кате­гориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами"¹.

Аналогичная точка зрения относительно существования судеб­ного прецедента как источника советского права разделяется и не­которыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела". Не будучи признанной офици­ально, она, тем не менее, "фактически всегда учитывалась нижесто­ящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и тол­кования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права"².

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей³.

И дело при этом заключается, как представляется, не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не рассматривал­ся в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти'⁴. Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в со­ветский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьез­нее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику россий­ского права в современный, постсоветский период? Несомненно, из-


¹Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

²Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

³См.: Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция, 1981, № 14. С. 2.

⁴Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.


¹ Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

²Мартынчик £., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция, 1994, № 12. С. 20.





менилось. И причем на столько, что можно даже говорить о ради­кальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не призна­ется как источник российского права.

Под "радикальностью" изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расшире­ние сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного суда¹. А во-вторых, в зна­чительной мере как следствие первого, заметное изменение отноше­ния к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной лите­ратуре, все более заметно и настойчиво "пробивает себе дорогу в российский правовой системе"². И несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении оста­ется все еще дискуссионным, тем не менее "углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения" становится вполне очевидным³.

Отмечая возрастающую тенденцию на признание прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, ука­зывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он "охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни"⁴, рассмотрением которых за­нимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соот­ветствующим им отраслям юридической науки признание прецеден­та, а еще шире — судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосыл­ки для их дальнейшего развития и совершенствования.


Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридичес­кой науки, в частности конституционного права, обращается внима­ние на то, что постановления Конституционного суда, "правовая природа" этих постановлений "позволяют рассматривать их как юридические источники науки конституционного права"¹. Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других от­раслей юридической науки и самого права.

Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что уси­лившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источни­ка постсоветского права, его широкое академическое признание во­все не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следова­тельно, искаженного представления о процессе формирования пре­цедентного ("судейского") права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в ка­честве источника права есть не только его последовательные сторон­ники, но и —■ "сомневающиеся", а также его довольно сильные про­тивники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г. Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против "концепции судей­ского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия". В основе такого мнения было убеждение, что "у зако­нодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть воз­можность учета в процессе принятия решений значительно больше­го числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело лишь с "конкретной, пусть даже типичной, ситуацией"². В силу этого ло­гически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает зако­нодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относительно правотворческой деятельности судебных органов отстаивал В. С. Нер-сесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях "представляет собой, согласно действующей Конституции Российс­кой Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правопримени­тельную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации прин­ципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную"³.

¹ См.: Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Рос­сийской Федерации: становление и проблемы // Государство и право, 1993, № 7. С. 3—11.

'Гранат Н. Л. Источники права // Юрист, 1998, № 9. С. 9.

³ Лоленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996.

С. 15.

⁴ Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция, 1991, № 4. С. 14—-15.


¹Богданова Н. А. Конституционный суд Российской Федерации в си­стеме конституционного права // Вестник Конституционного Суда Россий­ской Федерации, 1997, № 3. С. 63.

^гМанов Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.

³Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а приме­няет право (о правоприменительной природе судебных актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

Негативную позицию по вопросу о признании прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы.

3. Приводимые ими аргументы не всегда являются убедитель­ными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначального пред­метного рассмотрения было бы не верным. Ибо они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы "со стороны" и, тем самым, помогают найти ее наи­более оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии, решение.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее ши­рокое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, по признание судебной прак­тики в качестве источника права противоречит конституционно при­знанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Консти­туции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ "осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную", и "органы законодательной, исполнительной и судебной власти само­стоятельны" (ст. 10).

Это — одно из важнейших конституционных положений совре­менной России и с ним, естественно, нельзя не считаться¹. Соответ­ственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом по­ставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделе­ния властей, считая, в частности, что поле деятельности законода­тельной власти ограничивается лишь "чисто" правотворческими функциями, а судебной, соответственно — сугубо судебной деятель­ностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на "дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Консти­туции", законов США и заключаемых ими международных догово­ров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США явля­ются стороной, на споры между двумя и более штатами, между шта­том и гражданами другого штата, и другие им подобные дела².


) Иными словами, согласно Конституции, судебная власть США

выполняет "чисто" судебные функции. Фактически же она, наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного Суда США одновре-

I менно и правотворческие функции¹.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законода-

| тельным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения

властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполно­мочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее — его вер­хней палате — Сенату, согласно Конституции США, "принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента"². Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распрос­траняется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Пре-

\ зидента США и Вице-президента, но и на ряд других "гражданс-

ких должностных лиц"³.

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской

' действительности, имея ввиду элемент условности разделения еди-

ной государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важ­ным представляется констатировать тот факт, что принцип разде­ления властей не является жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него, должны быть весьма гибкими, услов­ными и относительными. Не в последнюю очередь это касается ут­верждения о том, что признание судебной практики в качестве ис­точника российского права будет противоречить принципу разделе­ния властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в
; качестве источника российского права не согласуется с характерны-

ми особенностями романо-германской правовой семьи, к которой "традиционно причисляют Россию"⁴ и которая, по мнению некото­рых отечественных ученых, "не знает такой формы источника пра­ва, как судебный прецедент"⁵.

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин. А именно — прежде всего в силу того, что далеко не бес­спорным является мнение о принадлежности правовой системы Рос-


¹ См.: Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 95—106.

² Конституции буржуазных государств. С. 21.

³ Там же. С. 28.

⁴ Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум, 1997, № 3. С. 7.

⁵ Богданова Н. А. Указ. соч. С. 64.


¹ Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и совре­менность / Отв. ред. М Н. Марченко. М., 1996.

² Конституции буржуазных государств. М., 1932. С. 29.





сии к романо-германской правовой семье¹. Наличие у них некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе не означа­ют их некоего тождества или же "вхождения" правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литерату­ре в связи с этим происходит подмена тезисов и понятий, касающих­ся "сходства" и "сближения", с тезисами и понятиями, ассоцииру­ющимися с "тождеством" и "вхождением".

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источни­ка права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признан­ным в качестве источника романо-германского права формально, вы­ступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседнев­ной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судеб­ная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, "косвенным" источни­ком, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Да­вида, полагают на основании изучения и обогащения соответству­ющего опыта, что все обстоит как раз наоборот. А именно — что при­менительно к романо-германской правовой семье "судебная практи­ка является в прямом смысле слова источником права"².

Исходя из этого трудно согласиться с утверждением, что при­знание прецедента в качестве источника российского права проти­воречило бы соответствующим устоям и традициям романо-герман­ского права, к которому "причисляют" правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой деятельно­стью Федерального собрания.

Данный аргумент является довольно распространенным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника совет­ского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, "противоречит принципу верхо­венства закона и принципу подзаконности судебной деятельности". Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбеж­ностью умаляет значение закона³.


Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент ис­пользуется в совершенно иных условиях и на новой основе, изна­чальная его противоречивая суть и направленность остаются преж­ними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судеб­ного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух, взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия ка­кой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве ис­точника права; и б) из заведомого противопоставления правотвор­ческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона — с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей де­ятельностью Федерального собрания Российской Федерации пока­зывает, что ни одно из этих утверждений не выдерживает серьез­ной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основании закона и при этом не только не противо­речит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее до­полняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего, на такие "составляющие", как: а) конституционные положе­ния, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов су­дебной власти, из которых логически следует, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться "лишь компетен­цией вершить правосудие"'. Они как функции именно власти с неиз­бежностью должны распространяться и на правотворчество; б) кон­ституционные положения, касающиеся полномочий Конституцион­ного Суда на разрешение дел в соответствии Конституции РФ за­конов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Консти­туции России, как известно, акты или их отдельные положения, при­знанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ "не подлежат введению в действие и применению"²; в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер при­нимаемых ими решений.

4. Весьма важно при этом отметить также императивный ха­рактер последних, который свидетельствует не только об их значи­мости, но и об их непременной обязательности³.

'См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 112—115. ²Давид Р. Указ. соч. С. 142. ³3ивс С. Л. Указ. соч. С. 177—192.


¹ Мартынчук Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

² Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 125. П. 6. ³См.: Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 13—14.

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Су­да, Федеральный конституционный закон "О Конституционном Су­де Российской Федерации", в частности, устанавливает, что: а) ре­шения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжало­ванию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения дру­гими органами и должностными лицами; в) юридическая сила поста­новлений Конституционного Суда о признании актов неконституци­онными "не может быть преодолена повторным принятием этого же акта"; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, при­знанных неконституционными, "не подлежат исполнению и долж­ны быть пересмотрены в. установленных федеральным законом слу­чаях"; д) "неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепят­ствование исполнению" решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным за­коном¹.

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую².

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступаю­щих против признания судебной практики в качестве источника рос­сийского права, тезиса о несовместимости судейского правотворче­ства с парламентским в возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены, скорее, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу уже этого она не может ни подменять ее со­бой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) "судеб­ное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосу­дия"³; 2) оно "не самостоятельно" в том смысле, что "привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия"; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходя­щего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположе-


ния вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в лите­ратуре, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли"¹; б) эти "правоположения" не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституцион­ным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы и пределы судейско­го правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаи­моотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней"².

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего в том, что судейское правотворчество не только не противоречит, а тем более — не подменяет парламентское, а наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категори­чески утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуж­дены и должны "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, проти­воположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям"³.

5. Помимо объективных причин "вынужденное" правотворче­ство судов в современной России обусловлено также и субъектив­ными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма сла­бая, а в большинстве своем — вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей — депутатов Государст­венной Думы и "сенаторов". Быть хорошим специалистом в "своей" области — певцом, борцом, стоматологом и пр. — вовсе не означа­ет быть хотя бы посредственным законодателем, способным не толь­ко механически читать предлагаемые проекты законодательных ак­тов, но и адекватно их воспринимать. Добротное законодательство требует к себе профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже име­ем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер общества.

Для "корректировки" создавшегося, явно ненормального поло­жения в области российского правотворчества, несомненно, требует-

¹ Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция, 1993, № 24. С. 19.

² Мартынчик Е,, Колоколова Э. Указ. соч. С. 22. 'Жуйков В. М. Указ. соч. С. 20.


¹ Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Рос­сийской Федерации". М., 1994. С. 79, 81.

² См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18—20. 'Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

546


Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран


547

ся внести новую, профессиональную струю в виде функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее тем более является сравнительно легко осуществи­мым и необходимым, что современная судебная власть России, глав­ным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осу­ществляет правотворческие функции¹, и это признается подавляю­щим большинством отечественных авторов — теоретиков и практи­ков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются в основном лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера при­нимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных ак­тов с системой других нормативно-правовых актов, и т. д.²

6. Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и других бывших советских республиках — ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать даже свою особую доктрину "судебного прецедента и прецедентного права". Ибо существующие теории судебного прецедента, равно, как и "лаконич­ные определения судебного правотворчества, — по мнению иссле­дователей, — не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ про­блемы судебного прецедента и прецедентного права"³.

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобразными призывами типа "пора определиться с оцен­кой юридической силы актов судебных органов"⁴, это свидетельству­ет, с одной стороны, о широте признания судейского правотворче­ства в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, а с другой — об осознании в новых условиях ее важ­ности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и самого прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, в любом слу­чае, требуется дальнейшая систематизация и "инвентаризация" накопившегося о судейском правотворчестве материала и акценти­рование внимания на наиболее важных в теоретическом и практи­ческом плане вопросах.


Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Примени­тельно, например, к правотворческой деятельности Конституцион­ного Суда России можно указать, в частности, на такие вопросы, которые касаются, прежде всего, форм или видов его правотворчес­кой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли Консти­туционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно кото­рому участие Конституционного Суда в правотворчестве "осуществ­ляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федера­ции, оформленных в виде общеобязательных решений"¹.

Формы или виды правотворческой деятельности Конституци­онного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все "иные полномочия", предоставлен­ные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и федеральны­ми конституционными законами².

Соответственно в плане обладания юридической силой, а точ­нее — правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его "итоговых решениях", именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону "О Конституционном Суде Россий­ской Федерации", принимаются по вопросам, связанным: с разре­шением дел о соответствии Конституции РФ законов и других пра­вовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о разгра­ничении компетенции между федеральными органами государст­венной власти, между высшими государственными органами субъек­тов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности приме­няемых ими в конкретном деле или подлежащих применению зако­нов; с толкованием Конституции Российской Федерации³.

Что же касается других решений Конституционного Суда Рос­сии, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципи­альная разница между ними состоит в том, что если первые явля-

¹ См. об этом: Гурова Т. В. Судебная власть и судебный прецедент в со­временной России (дискуссионные вопросы) // Атриум, 1997, № 1. С. 14—16.

² См.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, совре­менность. М., 1997. С. 206—209.

³ Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

⁴ Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум, 1997, № 3. С. 8.


' Невинский В. В. Конституционный Суд Российской Федерации и пра­вотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Фе­дерации, 1997, № 3. С. 71.

² См.: Федеральный Конституционный закон "О Конституционном Су­де Российской Федерации". Ст. 3.

³Там же. Ст. 3, п. 1—4. Ст. 71.

ются продуктом судейского правотворчества¹, то вторые выступа­ют в качестве одного из возможных источников, материалом для та­кого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный харак­тер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а во-вто­рых, что они с неизбежностью предполагают многократность при­менения.

В качестве одного из примеров, подтверждающих это, можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15.08.96 "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в свя­зи с жалобой гражданина №.

Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N.. имею­щий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбили­си), но фактически в течение многих лет проживающий в г. Моск­ве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему получить в г. Москве регистрацию по месту жительства или по ме­сту пребывания.

Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 3 указанного Федераль­ного закона. При этом суд указал, что в соответствии с данной ста­тьей N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т. е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу N.. Конституционный Суд РФ в своем по­становлении признал не соответствующими Конституции России положения ч. 1, ст. 8 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" и ч. 2, ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано граждани­ну N. в выдаче загранпаспорта.

При этом суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановле­ния "впредь до урегулирования федеральным законодателем поряд­ка оформления документов" во всех аналогичных случаях руковод­ствоваться ст. 27, п. 2 Конституции России, закрепляющей за рос­сийскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию»³.


Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе N0, оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в кото­рой оказался N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность при­менения (по крайней мере, фактически до приведения в соответ­ствие с Конституцией России оспаривавшихся положений Зако­на); и в) имеет императивный обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения "обязательны на всей территории Российской Федера­ции для всех представительных, исполнительных и судебных орга­нон государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений"¹.

Принимая данное постановление, объявляющее отдельные по­ложения Закона или даже весь Закон неконституционным, Консти­туционный Суд России действует не только как "негативный зако­нодатель", отрицающий конституционность рассматриваемого поло­жения или акта и тем самым создающим правовую основу для его отмены, но и как "позитивный законодатель". Он указывает не толь­ко на то, как нельзя действовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в подобных ситуа­циях. И хотя он формально не создает новый закон, а только ука­зывает, каким он должен быть в соответствии с Конституцией, тем не менее он фактически закладывает его новую основу и фактически предопределяет правила, которые должны действовать до его при­нятия.

7. Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституционного Суда России не только в случаях разрешения дел о соответствии различных правовых актов Конституции, но и в боль­шинстве случаев, предусмотренных законом, когда требуется при­нятие Постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которые имеют не только нормативный характер, но и приоритет­ное значение перед другими видами ее толкования².

Такого рода постановления Конституционного Суда "не явля­ются правоприменительными, индивидуальными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпретаци­онный характер, обобщенность и обязательность"³.

'См.: Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 24—33.

²См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1998, № 2. С. 19—25.

³Там же. С. 25.


¹ Федеральный Конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации". Ст. 6.

² См.: Хабривва Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 7.

³ Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституци­онного права // Журнал российского права, 1997, № 11. С. 6.

Весьма важно при этом отметить, во избежание недопонимания, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфиче­ский характер, не всегда укладывающийся в традиционно сложив­шееся в отечественной юридической науке представление о них.

Речь при этом идет, в частности, о так называемых "индиви­дуальных правовых нормах", которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также тот "нормативный симбиоз", который складывается в результате орга­нического сочетания индивидуальных норм с общими нормами.

Когда судебная ветвь власти создает "индивидуальную право­вую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия". Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием "обязывающего прецедента"¹. Специфичность последнего заключа­ется в том, что содержащееся в судебном решении правило обязы­вает не только стороны в конфликте, но и все общество. "Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее дей­ствие"².

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного пра­вотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно, на наш взгляд, именуют их "своеобраз­ными" нормами, или "квазинормами"³. Тем самым, как представля­ется, в определенной мере снимается тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нор­мы. Является ли суд в этом смысле "правоприменителем" или же он одновременно выступает и в роли "судейского законодателя".

Исходя из особенностей судейского правотворчества и порож­даемых им "своеобразных" норм по сравнению с парламентским правотворчеством и порождаемых им обычных "классических" норм, вполне логичным было бы предположить, что в современных россий­ских условиях, на переходном этапе специфичность судейского пра­вотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежно­стью обусловливают также возникновение новых соответствующих им форм.


Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источни­ке права, порождаемым Конституционным Судом, как "правовая позиция Конституционного Суда"¹.

В научной литературе "правовая позиция" представляется как "обобщенное" представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это — "правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конститу­ционного смысла (аспектом) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых ре­шений (постановлений) Конституционного Суда"².

Характерными особенностями неправовой позиции Конститу­ционного Суда" как источника российского права являются следу­ющие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юриди­ческой силой, "приравниваемой к юридической силе самой Консти­туции"; в) наличие у нее "характера конституционно-правовой нор­мы, хотя таковой она никогда не становится"; г) схожесть "в судеб­ной и иной правоприменительной практике" с "характером преце­дента", хотя "таковой по своей природе не является"; д) ее самостоя­тельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права³.

Признание "правовой позиции Конституционного Суда" в ка­честве самостоятельного источника российского права в переходный период⁴ — период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выде­ляющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества, наряду с парламентским правотворче­ством в России. А с другой — ознаменовало бы собой нахождение некоего "компромисса" в явно затянувшемся и не всегда продуктив­ном споре между сторонниками существования прецедента как ис­точника права в России и сторонниками его полного отрицания.


¹Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 122.

² Там же.

'Савицкий В. А., Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1997, № 3. С. 75.


¹ См.: Гаджиев Г. А., Пепеляев С. Г. Предприниматель—налогоплатель­щик—государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998. С. 55—67.

² Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение / Конститу­ционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89.

³Там же. С. 91.

⁴ См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права / Конституци­онное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 106—117.





Глава V


ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО