Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 43 из 61

§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?

1. В отечественной и зарубежной литературе доперестроечных лет вопрос о статусе, а тем самым — о месте и роли российской пра­вовой системы среди других правовых систем, как правило, отдель­но не ставился. Его рассматривали в общем контексте социалисти­ческой правовой семьи в целом.

Разумеется, при этом особое внимание в этой правовой семье уделялось советскому праву. И это не случайно. Ибо, как отмечают западные исследователи, это право было не только "старейшим" среди других социалистических правовых систем, но и "наиболее экспортируемым и наиболее копируемым" ими¹.

¹ Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. СЛ.


¹Ыепйоп М., Согйоп М., Овакюе СК. Ор. сії. Р. 261.

Правовая система СССР, органической составной частью кото­рой была правовая система России, выступала в качестве централь­ного звена всей социалистической правовой семьи. Так же как и правовая система Великобритании — в отношении всей англосак­сонской правовой семьи или правовая система Франции — в отно­шении романо-германской правовой семьи, правовая система Совет­ского Союза, а вместе с ней — и России, постоянно оказывала ог­ромное влияние не только на процесс возникновения и становления социалистической правовой семьи, но и на процесс ее дальнейшего развития и совершенствования¹.

В начале 90-х годов, после разрушения СССР и "содружества социалистических государств" ситуация коренным образом измени­лась. Вследствие этого в научных исследованиях, посвященных со­циалистическому и постсоциалистическому праву, стали несравнимо больше внимания уделять российскому праву. Наряду со многими другими вопросами, касающимися данной правовой материи, до­вольно часто стал подниматься вопрос о природе и характере рос­сийской правовой системы, о ее месте и роли среди других право­вых систем.

Конечно, речь при этом идет подспудно не только, а иногда и не столько о самой, собственно российской правовой системе, сколь­ко обо всей социалистической правовой семье в целом, в центре которой находилась эта система. Однако повышенное внимание на Западе за последние годы уделяется именно последней².

2. Весьма расхожим стал вопрос: сохраняет ли российская пра­вовая система свой относительно самостоятельный, самобытный характер или же она является составной частью романо-германской правовой семьи?

Стремясь решить данный вопрос, отечественные и зарубежные авторы предлагают три различных варианта ответа.

Первый из них состоит в том, что российская правовая систе­ма, будучи ядром, основой прежней социалистической правовой семьи, сохраняет свой относительно самостоятельный характер и не принадлежит ни к какой другой правовой семье. Авторы, разделя­ющие данное мнение, исходят из того, что российское право как важнейшая составная часть социалистического права обладает та­кими "весьма значительными особенностями" по сравнению с дру­гими правовыми системами, что может рассматриваться по отноше­нию к ним "как визави"³.


Большинство западных компаративистов, отмечает М. Богдан, рассматривают социалистические правовые системы, включая рос­сийскую, как "составляющие единую, относительно обособленную от других правовых семей, систему". И это "несмотря на то, что она в реальной жизни никогда не была монолитной системой, а подраз­делялась на такие подсистемы, как советское право, восточноевро­пейское право и право неевропейских социалистических стран¹.

Аналогичного мнения придерживались также и другие, в основ­ном социалистические авторы, рассматривавшие российское право вместе со всей системой социалистического права в качестве само­стоятельной правовой семьи².

Суть второго варианта ответа на вопрос о характере отноше­ний российского права с системой романо-германского права состоит в том, что российское право всегда было и остается составной ча­стью, "продолжением" романо-германского права.

Россия всегда "входила в романо-германскую правовую семью", заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. "Русская юридическая наука многое заимствовала из византийского права, то есть из рим­ского права, и из стран континентальной Европы, придерживающих­ся романской системы". Правда, "существовали оригинальные рус­ские обычаи и акты", как существовали в XVIII в. оригинальные французские и немецкие обычаи и ордонансы, но, так же как во Франции и в Германии в XVIII в., "в России не было другой право­вой науки, кроме романской. Категории русского права — это кате­гории романской системы". Концепцией права, принятой в россий­ских университетах и в юридической практике, была романская концепция³.

Российское право, заключают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, "отошло от казуистического типа права". В силу этого "русский юрист не считал право продуктом судебной практики". Норму права он рассматривал, так же, как это делали французские и немецкие юристы, в качестве нормы поведения, предписываемого индивидам, "формулировать которую надлежит доктрине или законодателю, а не судье". Россия не имела столь полных кодексов, как другие стра­ны Западной Европы, но "она готова была их иметь"⁴.

Подобного же взгляда на характер отношений российского и континентального права придерживались и придерживаются и дру­гие зарубежные и отечественные авторы⁵. Разница между ними за-

¹ См.: Bogdan М. Op. cit. Р. 83.

² См.: Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 48—60.

³Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре­менности. М, 1998. С. 118.

⁴ Там же.

⁵ См.: Hazard J., Butler W., Maggs P. The Soviet Legal System. N.Y., 1977. P. 3—28; Cruz P. Op. cit. P. 192—200.


¹ См.: Правовая система социализма. Том 1 / Отв. ред. А. М. Васильев. М., 1986. С. 14—47.

² См.: Nelson L., Kuzesi. Radical Reform in Yeltsin's Russia. N.Y., 1995. P. 8—27; Khotin L. Old and New Enterpreneuers in Today's Russia / Problems of Post-Communism. Jan. — Febr., 1996. P. 56—577.

³Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 268.

ключается лишь в том, что одни из них пытаются аргументировать свое мнение, а другие a priori рассматривали и продолжают рас­сматривать российскую правовую систему как составную часть ро-мано-германской правовой семьи.

Характерным при этом является то, что в научных исследова­ниях, в процессе рассмотрения "побочных" вопросов, связанных с характером отношений российского права с континентальным, при­надлежность первого ко второму воспринимается как некая объек­тивная данность, как аксиома, не требующая доказательств.

Более того, в некоторых случаях эта "объективная данность" используется даже как аргумент в пользу отстаиваемой по тому или иному вопросу позиции. Это наблюдается, например, при обсужде­нии вопросов, касающихся роли судебной практики в правовой си­стеме России при решении вопроса о том, создает ли российский Конституционный Суд прецедент или не создает.

Принципиальный подход к оценке постановлений Конституци­онного Суда, подчеркивалось, в частности, в выступлении россий­ского ученого Н. А. Богдановой на научно-практической конферен­ции в 1997 г., "связан с типом правовой системы, к которой принад­лежит российское право. Таковой является, как известно, романо-германская (континентальная) правовая система, не признающая правотворческой функции за судебными органами, не знающая та­кой формы источника права, как судебный прецедент, отстаиваю­щая принцип превосходства писаной нормы над мнением или убеж­дением судей"¹.

Наконец, смысл третьего варианта ответа на вопрос о харак­тере отношений российского права с романо-германским правом сводится к тому, что признавая "типовой" самостоятельный харак­тер российского права как основного звена социалистического права в советский период, его полностью отрицают в постсоветский период.

Российская правовая система при этом рассматривается как система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт с другими правовыми семьями и системами, но все в большей мере тяготеющая к континентальной правовой системе.

Исследуя российскую правовую систему в структуре всего со­циалистического права с трех различных точек зрения, а именно — как "концептуально-формалистическую категорию", как "историчес­кую, политическую, экономическую и социальную категорию" и как "псевдорелигиозную категорию" и находя у нее много сходных черт с другими правовыми семьями и системами, значительное чис-ло авторов, тем не менее, склоняется к тому, что она теснее связана с


континентальным правом, нежели с остальными правовыми семьями и системами¹.

У социалистической, а вместе с тем и у советской правовой системы по отношению к континентальному праву, по их мнению, прослеживаются даже "общие истоки" и правовые традиции, кото­рые, правда, в романо-германской правовой семье проявляются как "марксистско-ленинские" традиции².

3. Не вдаваясь в подробности рассмотрения названных точек зрения и вариантов ответа на вопрос о характере отношений рос­сийского права с романо-германским, о принадлежности первого ко второму, отметим лишь, что у каждого подхода есть свои особые аргументы.

Среди аргументов, позволяющих судить о принадлежности со­временного российского права к романо-германскому праву или о значительном сходстве их, или же хотя бы о тяготении первого ко второму, в научной литературе называется прежде всего влияние римского права на процесс становления и развития российского права и романо-германской правовой семьи. Это, несомненно, уже изначально сближает российское право с континентальным, подчер­кивает близость его с романо-германской правовой семьей.

В отечественной научной литературе, однако, нет единого мне­ния по вопросу рецепции римского права в России, а также степе­ни влияния римского права на российское.

Наряду с мнением о том, что российское право является в ос­новном прямым порождением продукта рецепции римского права, что истоки его кроются именно в римском праве, в византийской традиции³, и что рецепция римского права как на Западе, так и в России была не только "исторической необходимостью", но и "фак­тором прогресса"⁴, среди авторов, занимающихся данной проблема­тикой, высказывались и иные мнения.

А именно — мнения о том, что российское право всегда "дей­ствовало и возрастало собственными природными силами", а не в силу прямого воздействия на него со стороны римского права.

Исходя из этого, многие авторы отрицают рецепцию римского права в России и признают за ним лишь историческую и "общекуль­турную" значимость в нашей стране⁵. Причем отрицание рецепции римского права было свойственно не только дореволюционным (Ок-


¹ Богданова Н. А. Конституционный Суд Российской Федерации в си­стеме конституционного права // Вестник Конституционного Суда Россий­ской Федерации, 1997, № 3. С. 64.


¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 271.

² Ibid. P. 276, 277.

'См.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. СПб., 1893. С. 237—239.

⁴ Покровский И. А. История римского права. СПб., 1918. С. 204.

⁵ Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875. С. 180—184.





тябрь 1917 г.) авторам¹, но его, не без оснований, разделяют и изве­стные современные ученые².

В России, в отличие от стран Западной Европы, Азии и Латин­ской Америки, пишет Е. В. Салогубова, "никогда не имела место ре­цепция римского права в полном смысле этого слова и Дигесты ни­когда не были в ней действующим правом". В то же время "неко­торые нормы римских источников" были в некоторой степени вос­приняты российским гражданским процессуальным законодатель­ством на различных ступенях его развития³.

Хотя, по большому счету, и в данном случае речь идет об от­рицании рецепции римского права в общепринятом смысле в отно­шении российского гражданского процессуального права. Это же самое можно сказать и в отношении любой отрасли российского материального, в частности, гражданского права.

Современные цивилисты в связи с этим, обобщив значительный эмпирический материал, вполне резонно замечают, что российское гражданское право "почти никогда не использовало впрямую зако­нодательные решения римского права (подобно тому, как это сде­лал известный наполеоновский Code Civil, до сих пор формально действующий во Франции). Оно заимствовало прежде всего сами идеи, суть таких решений, вырабатывая на этой базе собственные юридические конструкции"⁴.

Поэтому, делается вполне логичный вывод, "о прямой рецеп­ции римского права здесь говорить не приходится. Но, с другой сто­роны, российское правоведение самым активным и непосредствен­ным образом использовало материалы как собственных римских источников, так и германских пандектистов для развития юридичес­кого образования и подготовки юристов к законодательной деятель­ности"⁵.

Не вдаваясь в рассмотрение вопроса о рецепции римского пра­ва в России, отметим лишь, что независимо от того, имела или не имела место эта рецепция, влияние римского права на российское право на всех этапах развития последнего постоянно ощущалось и прослеживалось.

По мнению отечественных исследователей, различные идеи, принципы, а также отдельные нормы и даже институты римского права оказали определенное влияние на такие весьма значительные


российские законодательные акты, как Русская правда (XI в.), Су­дебник 1497 г., Соборное уложение царя Алексея Михайловича (1649 г.), Свод законов (1832 г.) и многие другие¹.

Влияние римского права на правовую систему России сказы­валось не только на ранних стадиях ее становления и развития, но и на протяжении всех последующих столетий, вплоть до настоя­щего времени².

Более того, интерес к римскому праву в постсоветской России по мере "либерализации" экономических и других тесно связанных с ними социально-политических отношений не только не уменьшил­ся, а наоборот, еще больше возрос.

Это возрастание интереса к римскому праву, справедливо от­мечают В. А. Томсинов и Л. Н. Шестаков, "вполне объяснимо". Ибо "без знания его трудно усвоить логику юридического мышления, изучать различные отрасли современного права, и уж во всяком случае вряд ли возможно стать по-настоящему квалифицированным специалистом-юристом".

При этом "общее значение римского права не исчерпывается его вкладом в совершенствование навыков юридического мышления, в подготовку квалифицированных юристов". Римское право — это "один из важнейших элементов мировой культуры, забвение, утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном уровне живу­щих и будущих поколений людей"³.

Повышенный интерес в России к римскому праву, историчес­кое, "культурное" и иное влияние римского права на процесс ста­новления и развития российского права, несомненно, сближает его с основанным на базе римского права романо-германским правом⁴. Но означает ли это идентичность их "римских корней", а вместе с тем и самих рассматриваемых правовых систем?

Сомнительно, поскольку: а) характер и степень воздействия римского права на российское и романо-германское право далеко не одинаковы и трудно сопоставимы: на первое оно лишь влияет, тог­да, как сущность, структуру, принципы деятельности и содержание второго оно предопределяет; б) формы воздействия римского пра­ва на российское и романо-германское право далеко не идентичны и не сопоставимы. В то время как механизм воздействия римского

¹ См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Киев, 1907. С. 85—112.

² Томсинов В. А. О сущности явления, называемого рецепцией римс­кого права // Вестник МГУ. Серия "Право", 1998, № 4. С. 3—4.

²Салогубова Е. В. Элементы римского права в российском судопроиз­водстве X—XVIII вв. // Древнее право, 1999, № 1 (4). С. 173.

⁴ Суханов Е. А., Кофанов Л. Л. Влияние римского права на новый Граж­данский кодекс Российской Федерации // Древнее право, 1999, № 1 (4). С. 8.

⁵ Там же. С. 8—9.


¹ См.: Щапов Я. Н. Римское право на Руси до XVI в. // Феодализм в России. М., 1987. С. 211—218; Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 173—179.

² См.: Бабалян Л. А. Римское право и современность // Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 173—180; Щеголев А. В. Библиография русской литературы по римскому праву с 1860 по 1996 г. // Древнее право, 1997, № 2. С. 137—148.

³ Томсинов В. А., Шестаков Л. Н. Предисловие к учебнику: Иво Пухан, Мирьяна Поленак-Акимовская. Римское право / Под ред. В. А. Томсинова. М, 1999. С. XXI—XXXII

⁴ См.: Quigley J. Socialist Law and the Civil Law Tradition // American Journal of Comparative Law, 1989, vol 7. P. 798—806.

права на российское ограничивается, в основном набором идей и принципов и лишь в отдельных случаях — норм и институтов, то в отношении романо-германского права в полной мере использует­ся весь набор форм и средств воздействия; и в) сферы "приложе­ния" и природа самого механизма воздействия римского права на рассматриваемые правовые системы весьма различны и трудно со­поставимы.

Дело в том, что когда речь идет о воздействии римского пра­ва на романо-германское право, то, по существу, имеется в виду вли­яние одной системы права на другую внутри и фактически одной и той же правовой и общей культуры, весьма сходного менталитета, одной и той же ("западной") цивилизации, одной и той же континен­тальной системы.

Строго говоря, термин и понятие рецепции римского, европей­ского по своей природе и характеру права в связи с этим представ­ляется довольно условным и относительным, поскольку это много­вековое действо осуществляется внутри такого же по своей природе и характеру европейского права.

Иначе обстоит дело с природой воздействия римского права на российское право. Последнее по отношению к первому выступает не как родственное, внутриродовое или внутритиповое явление, а как внешнее, а в ряде отношений — даже чуждое право.

В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно от­мечалось, что с принятием христианства на Руси и появлением цер­кви со своими каноническими законами, которые мало согласовыва­лись с русскими обычаями, в стране могло возникнуть такое поло­жение, когда национальное право могло быть заменено чуждым ему иностранным правом. "Однако благодаря устойчивости русского права это привело только к частичному заимствованию византий­ских норм"¹.

Следует заметить, что "частичное заимствование" последних, наряду с соответствующими идеями, традициями в правотворчестве и принципами, "наполнявшими" право восточной части Римской им­перии (Византии), представляет собой еще одну, довольно важную особенность процесса воздействия римского права на российское по сравнению с его влиянием на романо-германское право. Именно восточное, византийское право с его кодификацией, систематизацией законодательства (кодекс Грегориана, кодекс Гермогениана, кодекс Феодосия, а позднее — знаменитый Свод законов Юстиниана) и другими своими особенностями стремилось оказывать (после приня­тия христианства на Руси) влияние сначала на древнерусское, а позднее — на российское право².


Отмечая данную особенность, Р. Давид писал: "Церковь, кото­рая на Западе жила по римскому закону, руководствовалась в Рос­сии византийским правом, представленным номоканонами, которые посвящены гражданскому и одновременно каноническому праву"¹. В Киевской Руси церковь применяла византийское право непосред­ственно в своих весьма обширных земельных владениях, где она осуществляла свою юрисдикцию. Одновременно она стремилась рас­ширить сферу применения византийского права, в частности, "пу­тем различного рода вмешательства в редактирование обычаев"².

Таким образом, отмечая общность, а точнее — сходство россий­ского и романо-германского права по признаку воздействия на них римского права, мы не можем не заметить и весьма существенных различий их в этом отношении.

В силу сказанного аргумент о принадлежности или вхождении российского права в романо-германскую правовую семью на том основании, что они имеют общие "римские корни", является доволь­но уязвимым и сомнительным. Можно и нужно говорить о сходстве, близости, наконец — о взаимном тяготении российского и романо-германского права на том основании, что они были подвержены, хотя и в разной степени, воздействию со стороны римского права, но никак — об их однородстве, а тем более — идентичности или един­стве.

4. Кроме названного аргумента, приводимого в подкрепление тезиса о принадлежности российского права к романо-германскому праву, о вхождении его в романо-германскую правовую семью, ис­пользуются и другие аргументы.

Среди них называется, например, по преимуществу кодифици­рованный характер российского законодательства, которое сопоста­вимо в этом отношении с романо-германским законодательством¹¹. Особо при этом подчеркивается последовательность и преемствен­ность процесса кодификации российского права на всех этапах его развития: от дореволюционного периода к советскому, а от совет­ского — к постсоветскому. Акцентируется, в частности, внимание на том, что "до революции 1917 г. Россия фактически была страной ци­вильного (романо-германского) права", ставившей в "центр законо­дательного процесса" кодификацию и систематизацию законодатель­ных актов, и что Советский Союз унаследовал этот стиль. В дока­зательство этого утверждения приводится Гражданский кодекс Рос­сии 1922 г., "многое перенявший из Германского Гражданского ко­декса", и другие модифицированные и систематизированные акты⁴.

' Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 175.

² Памятники римского права: Институция Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Томсинова. М., 1998. С. 6—7.


'Давид Р. Указ. соч. С. 165. ² Там же.

³См.: CruzP. Op. cit. Р. 185—189. "Ibid. Р. 191—192.

5. Среди общих признаков и черт, сближающих российское пра-
во с романо-германским, в научной литературе выделяется их док-
тринальный характер.

Рассматривая доктрину в широком смысле, не только как си­стему идей и взглядов, формирующих целостное представление о предмете и явлении, но и как научные труды юристов-теоретиков и практиков, посвященные рассмотрению того или иного социаль­но значимого вопроса, как различные мнения экспертов, коммента­рии законодательных актов, социально значимые документы, мно­гие авторы исходят из того, что в правотворческом и правоприме­нительном процессах России, как и большинства западных стран, доктрина выступает в качестве одного из неформальных источни­ков права и имеет для них непреходящее значение¹.

Разница в существе доктрин и их применении в России по сравнению с романо-германскими странами заключалась, по мнению исследователей, лишь в том, что в советский период в России в качестве юридически значимых доктрин выступали не только пра­вовые, но и политические доктрины (решения съездов КПСС, пар­тийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских странах подобной практики не было и нет².

Небезынтересно отметить, что некоторые западные авторы, весьма трезво и обстоятельно оценивая значимость партийных ре­шений в советский период для развития различных сфер жизни общества, включая правовую, делали довольно необычный для за­рубежных исследователей вывод о "неоспоримости доктриналь-ного значения" такого рода документов, поскольку в них содержа­лось "изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по самым разным вопросам"³. Советский юрист и "любое другое лицо, желающее изучать советское право", заключали авто­ры, "должны постоянно обращаться к ним"⁴.

В других западных исследованиях, исходя из огромной значи­мости для российского и всего социалистического права идеологи­ческих и политических доктрин, социалистическую правовую семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными на рели­гиозной основе (исламское, каноническое, индуистское и другие пра­вовые системы), и делали попытки исследования ее в плане "псев­дорелигиозной категории"³.

6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий-
ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми
в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-


ния их родства и принадлежности российского права к романо-гер-манскому праву, сторонниками данного мнения приводятся и дру­гие доводы.

Например, в подтверждение данного тезиса делаются ссылки на то, что как в российском праве, так и в романо-германской пра­вовой семье среди источников права приоритет отдается закону, точнее — нормативному акту, а не судебному решению — прецеден­ту, как это имеет место в англосаксонском праве.

Отстаивая мнение, согласно которому российская правовая сис­тема "продолжает оставаться в рамках континентально-европейс-кой (романо-германской) семьи правовых систем", некоторые отече­ственные ученые особое внимание акцентируют на том, что "следует помнить, что в рамках континентальных правовых систем (в силу их типологических особенностей, закономерностей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права, что, напротив, характерно для англосаксонской системы права"¹.

Утверждение о том, что закону в романо-германской правовой семье и в российском праве отдается приоритет, является точным и бесспорным. Бросается в глаза, что существует особое сходство в этом плане между советским правом, с одной стороны, и романо-гер­манской правовой семьей — с другой. Однако при более близком рассмотрении "это сходство оказывается формальным"².

Дело в том, что в странах романо-германской правовой семьи значение закона видят в том, что он является "наиболее ясным и удобным способом выражения норм права", тогда как в СССР и других социалистических странах значение закона усматривалось в том, что он является "наиболее естественным способом создания права, которое при этом отождествляется с волей правящих". В этих странах закону придается первенствующая роль еще и потому, что "речь идет о быстро меняющемся обществе. Динамизм советского общества привел к возвеличению закона, противопоставляемого таким факторам более медленного развития права, как обычай и судебная практика".

Даже "в чисто техническом плане акты, исходящие от властей в странах романо-германской семьи и социалистических странах, трактуются по-разному"³.

Иными словами, несмотря на то, что между актами, "исходя­щими от властей" — различными источниками права — и, в пер­вую очередь, между законами советской России и стран романо-гер-

¹ См.: Hazard J., Butler W., Maggs P. Op. cit. P. 458—467.

² См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 189—190. ³Там же. С. 190.

⁴ Там же.

^bGlendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 274—277.


¹ Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а приме­няет право (о правоприменительной природе судебных актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

²Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 159. ³Там же. С. 158—159.

майского права существует внешнее сходство, однако между ними нет глубинной, внутренней связи,"генетической" однородности и единства.

Что же касается такого сходства правовой системы постсовет­ской России с романо-германской правовой семьей, как приоритет закона перед прецедентом, то оно так же, как и в вышеназванном случае, существует, но носит не только внешний, но и весьма услов­ный характер.

Дело в том, что если в романо-германской правовой семье пре­цедент как источник права (вторичный, а не первичный, реальный, фактический, а не формальный) постоянно признавался и призна­ется (хотя в некоторых отечественных изданиях это, по-видимому, по недоразумению отрицается). И в этом случае можно и нужно говорить о приоритете закона¹ перед прецедентом — продуктом су­дейского правотворчества, осуществляемого не иначе, как в рамках закона². То по-иному решается данный вопрос в России.

Здесь в течение многих лет идут "позиционные" споры и в ре­зультате этого сохраняется полная неопределенность в отношении самого факта существования прецедента как источника права в правовой системе России, а следовательно, подспудно — ив отно­шении характера его взаимосвязи и взаимодействия с другими ис­точниками права и в первую очередь с законом.

В том случае, если восторжествует мнение, согласно которому российская правовая система не является чуждой прецеденту и он займет свое достойное место как источник права среди других ис­точников российского права, тогда можно и нужно будет говорить о характере его отношений с другими источниками права, в том числе с законом, о приоритете закона, так же как и о сходстве в этом плане (хотя и внешнем) российского права с романо-германским правом. В противном случае разговор на эту тему теряет всякий смысл.

7. Кроме отмеченных общих для российской правовой системы и романо-германского права признаков и черт, свидетельствующих, по мнению авторов — сторонников тезиса о принадлежности россий­ского права к романо-германскому праву, о правильности отстаива­емой ими точки зрения, в научной литературе ссылаются и на дру­гие факторы.

В частности, указывается на то, что как для российской, так и для романо-германской системы права свойственен "инквизитор­ский стиль" судебного рассмотрения дел, сходная методика рассле­дования преступлений, "письменно-документированный" характер проведения следственных действий, значительная роль в системах


российского и романо-германского права "цивилистического блока", в особенности — гражданского и гражданско-процессуального права, и др.¹

Вполне очевидно, что данные факторы, приводимые в доказа­тельство сходства российского права с романо-германским правом и принадлежности первого ко второму, имеют скорее внешний ха­рактер, нежели глубинную основу. Основываясь на них, с полной уверенностью можно говорить об общности, сходстве рассматрива­емых правовых структур и образований². Более того, можно говорить о гораздо большей близости российского права к романо-германско­му праву, чем к другим правовым семьям, или даже — о тенденции развития его, особенно в последние годы, в сторону более глубоко­го восприятия традиций и ценностей романо-германской правовой семьи.

Однако было бы весьма опрометчивым утверждать, основыва­ясь только на приводимых данных, что российская правовая система является составной частью континентальной правовой семьи.

Этого в настоящее время нельзя сказать даже о восточноевро­пейских "новых демократиях" — бывших "странах народной демок­ратии" (Венгрия, Чехословакия, Польша и др.), правовые системы которых исторически всегда стояли ближе, а по мнению некоторых авторов, "ранее принадлежали" к романо-германской правовой се­мье и которые после предоставления им, прежде всего, благодаря советской перестройке, возможности свободного развития бурно уст­ремились в Западную Европу, сохраняя от былой принадлежности к "коммунистической" системе "лишь некоторые черты, совмести­мые с новой ориентацией"³.

8. О принадлежности российской правовой системы к романо-германской правовой семье нельзя тем более говорить, что у нее в настоящее время так же, как это было и раньше, гораздо больше своих собственных, свойственных только ей одной, специфических черт, чем общих признаков с романо-германским правом⁴.

Выделяя их, западные исследователи акцентируют внимание прежде всего на том, что: а) российская правовая система являет­ся "скорее прерогативной, нежели нормативной" системой, что в ней зачастую действуют скорее "понятия", нежели "нормы права"; б) эта система имеет наряду с системами, построенными на религиозной основе, "псевдорелигиозный" хара-ктер; в) в правовой системе Рос­сии право по-прежнему выступает как средство в руках государ­ства, которое раньше использовалось для строительства коммуниз­ма, а ныне — "для создания нового экономического порядка в стра-

¹ См.: Меггутап J. Ор. сії. Р. 21—29.

² См.: Цвайгерт К, Кетц X. Указ. соч. С. 264—270.


¹ Яиідіеу і. Ор. сії. Р. 800—808.

² См.: Сгиг Р. Ор. сіі Р. 186—187,

'Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 120. ⁴См.: 5гаЬо РгЫгх Ь. Ор. сії Р. 18—34.

472


Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран


473

не"; г) частное право в российской правовой системе в значитель­ной мере поглощается публичным правом; д) так же, как и в преж­ние годы, российское право в значительной степени зависит от по­литики и экономики; и е) в российской правовой системе, в отличие от романо-германской правовой семьи, отсутствует четко выделен­ная из отрасли гражданского права система норм, формирующих коммерческое право¹. Торговое право России практически полностью поглощено "чисто" гражданским правом.

Это свидетельствует, с одной стороны, о низком уровне разви­тия в стране товарного рынка, а с другой — как объективное след­ствие этого, о переходном состоянии самого "цивилистического бло­ка" российского права².

Сказанное подтверждается самой жизнью и, соответственно, отражается в научных трудах ведущих отечественных цивилистов. В качестве примера можно сослаться на работу Б. И. Пугинского "Коммерческое право России", в которой вполне резонно указыва­ется на "ненормальное состояние" российского законодательства о торговой деятельности и делается вполне обоснованный вывод о "настоятельной необходимости" разработки унифицированного за­кона — Торгового кодекса России³.

Чтобы преодолеть нынешний российский кризис, "надо нала­дить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отечествен­ными производителями и потребителями". А это невозможно сде­лать "без разработки вслед за Гражданским, которого явно недоста­точно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых держав убеж­дает в этом. Отставание России коренится в отсутствии развитого товарного рынка, а этот рынок невозможно создать без установления четких законодательных правил"⁴.

Аналогичные мысли о необходимости постоянного совершен­ствования гражданского законодательства, еще в бытность СССР, и обособления от него торгового законодательства и, как следствие — формирования на его основе самостоятельной отрасли — торгово­го права, высказывались и весьма убедительно обосновывались и раньше⁵.

Однако не в этом сейчас дело. В плане рассматриваемого нами вопроса о характере отношений российского права и романо-герман­ской правовой семьи весьма важно, опираясь на факт "поглощения"


торгового права России гражданским правом, подчеркнуть, что по­добная ситуация, специфическая для российского права, вовсе не свидетельствует о его принадлежности к романо-германскому праву. Вместе с другими аналогичными факторами она указывает на то, что все обстоит как раз наоборот¹.

Она свидетельствует о том, что российское право, имея свои собственные исторические, социально-политические, бытовые, ду­ховные, наконец, национальные, а точнее — многонациональные ос­новы, всегда было и остается самобытным, по-своему уникальным, как и любое иное право, относительно самостоятельным правом, тесно связанным и взаимодействующим с романо-германским, ан­глосаксонским и другими правовыми семьями и системами.

Нет необходимости доказывать, ввиду очевидности, что россий­ское право исторически, географически и отчасти даже духовно стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим право­вым семьям и системам права. Более того, по мере своего развития, как об этом свидетельствуют многочисленные факты, в основном в виде новых законодательных актов, российское право еще больше с ним сближается.

Однако в настоящее время это не дает никакого повода для отнесения его к этой правовой семье, для отождествления или же растворения российского права в романо-германском праве.

Российская правовая система как наиболее мощная и влиятель­ная из всех прежних социалистических правовых систем находит­ся в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой. Об этом свидетельствует практически все — конституционное, граж­данское, финансовое, банковское, налоговое и иное российское за­конодательство².

И нет никакой необходимости, как представляется, пытаться предвосхищать события и искусственно подверстывать российское ("национальное") право под романо-германское ("межнациональное", европейское) или любое иное право.

Печальный политический опыт ускоренного строительства "об­щеевропейского" дома во второй половине 80-х годов на месте раз­рушенного "содружества социалистических государств" во главе с Советским Союзом и аналогичный опыт создания на территории Европы зоны военной безопасности после упразднения Варшавского договора со всей очевидностью свидетельствуют о том, что в любой сфере жизни общества, включая правовую, весьма рискованным является искусственное форсирование даже уже обозначившихся процессов и событий.


¹ Cruz Р. Ор. cit. Р. 783—798.

² Различные точки зрения по данному вопросу отражены в весьма содержательной работе И. А. Зенина "Гражданское и торговое право зару­бежных стран". М., 1999. С. 11—15.

³Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 32.

⁴ Там же. С. 33—34.

⁵ Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Р. Л. Нарышкина. М„ 1983. Ч. I. С. 7—10.


¹ См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 23, 258—260, 370.

² См.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995.

Весьма важным при этом является также в наметившемся про­цессе сближения или интеграции российской правовой системы с романо-германской правовой семьей не только сохранить ее само­бытность, но и усилить ее потенциальные возможности с тем, что­бы это был именно процесс взаимной интеграции, естественного сближения, а не одностороннего поглощения и постепенного подав­ления самобытности и возможностей одной правовой системы другой правовой системой или семьей.