Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 33 из 61

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооцен­ки роли и значения судебных решений в правовой системе Голлан­дии. Ибо: 1) "судебные решения способствовали повышению авто­ритета международного права" и играли всегда при этом в Нидер­ландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в Голландии "принцип stare decisis официально не признается" и нижестоящие суды "не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного Суда"; тем не менее "на практике они руководствуются ими"; и 3) нельзя недооценивать "творческую функцию судебной власти", которая в Нидерландах является "даже более высокой, чем в других странах романо-германского права"⁴.

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что "в целях обеспечения стабильности столпированного общества голландские законодатели часто воздерживались от урегулирования некоторых проблем, оставляя их судьям"⁵. В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики ("творческая функция судебной власти") обусловлена тем, что ввиду неполной кодифика­ции в Нидерландах конституционного права, закрепляющего основ­ные права и свободы граждан, остается огромное поле для "творчес­кой" деятельности судов.

5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение пре­цедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Ита­лии, Франции и других стран романо-германского права самым не-


посредственным образом отражается на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой семье¹.

Не имея однозначного представления о месте и роли прецеден­та в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей романо-германской правовой семьи в це­лом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, ког­да в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах отношение к нему индифферентное, а в третьих — он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

Выход из создавшегося положения многие авторы-компарати­висты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Фор­мальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактичес­кого отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран романо-гер­манского права прецедент как источник не признается официаль­но, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предо­стерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться "готовых формул", которые, стремясь подчеркнуть исключительность зако­на в данной правовой семье, "отказываются признавать источником права судебную практику"².

Эти формулы "несколько смешные и являются чаще всего при­знаком разрыва между теорией и практикой. Чтобы иметь правиль­ное представление по вопросу о том, являются ли судебные реше­ния источником права или не являются, "нужно не столько интере­соваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и спра­вочников судебной практики"³.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сбор­ников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, не­сомненно, является одним из показателей если не роста значимос­ти судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.

'См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—161.

² Schermers H. The Role of Domestic Courts in Effectuating International Law // Leiden Journal of International Law, 1990, № 3. P. 76—79.

³ Правовая система Нидерландов. С. 29.

⁴ Там же. С. 28.

⁵ Правовая система Нидерландов. С. 28—29.


¹ См.: Schmidhaauser J. (ed.). Comparative Judicial Systems. Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis. L., 1987. P. 132—186.

²Давид P. Указ. соч. С. 142.

³ Там же.

В пользу последнего говорят также и другие факторы, такие, например, как обязательность решений Конституционных судов ряда государств (ФРГ, Италия и др.) для всех нижестоящих судов и других государственных органов, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются¹.

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ­ников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которо­му право отнюдь не создается только государством, "априорным пу­тем и не содержится исключительно в законодательных нормах". Поиск права — "это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех ме­тодов", включая, разумеется, и методы практикующих в суде юри­стов. При этом юристами "руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества"².

6. Как соотносится прецедент, будучи вторичным источником романо-германского права, с его первичными источниками — зако­ном и обычаем?

Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо под­черкнуть, что по общему правилу прецедент в рамках континенталь­ного права возникает в соответствии с законом, существует в соот­ветствии с ним и действует в соответствии с законом. Это происхо­дит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых судами Швеции норм права не толь­ко формируется, но и "осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм". Кроме того, следует принимать во внима­ние тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как "на осно­ве идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем за­конодательстве"³.

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи "может быть уточнена лишь в связи с ролью закона".

Учитывая современное стремление юристов всех стран "опе­реться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона". И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают "наличие у них власти по созданию пра-


вовых норм". Они "упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого пря­мо освобождает"¹.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическо­му менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводит­ся значительная роль².

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элемен­том, по общему правилу отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль. .

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда ре­шениям высших судебных инстанций в течение длительного време­ни следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не толь­ко с учетом этих решений, но и в соответствии с принципам спра­ведливости, при этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытека­ло бы из традиционной логики, а обычного права³.

Если нижестоящие суды Дании "в течение непрерывного време­ни следуют определенным решениям Верховного Суда страны (Hцge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формиру­ющие объективное право". При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблю­даемыми, по существу своему становятся актами обычного права⁴.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении пре­цедента и обычая наблюдается и в других странах.

7. Наряду с прецедентом в системе источников романо-герман­ского права довольно значимое место занимает доктрина. Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источ­ника права, а рассматривается как реально существующий и ока­зывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-гер­манского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопро­сам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и

¹ Pearson Ed. Op. cit. P. 25.

²Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 111. 'National Reports. Vol. I. Boston, 1967. P. S—161.


¹ Давид Р. Указ. соч. С. 143.

² Merryman J. Op. cit. Р. 22—24.

³См.: Kerameus К., Kozyris Ph. (eds.). Op. cit. P. 15.

⁴ См.: Chorus M., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Op. cit. P. 16.

права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных за­конов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативно-правовых актов¹.

Не будучи признанной в качестве формального источника ро-мано-германского права, доктрина в то же время оказывает огром­ное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора дей­ствующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготов­ке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на право­творческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс ска­зывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права сле­дует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентально­го права "вполне обычным" является обращение в процессе судеб­ных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в об­щетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях².

Причины такого обращения вполне очевидны. Ибо доктрина как "очень важный и весьма жизненный источник права" выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необ­ходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том что: а) "именно док­трина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в док­трине, и воспринимает подготовленные ею предложения"³.

Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на за­конодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее про­явления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Фран­ции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и док­трины, касающиеся сугубо прикладных, "практических аспектов


права"¹. В то время как в Германии и Италии предпочтение отда­ется скорее фундаментальным доктринам, доктринам академичес­кого, нежели прагматического плана². Соответственно, в иерархии юридических профессий этих стран "наиболее почетные позиции" во Франции занимают "видные судьи", тогда как в Германии и Ита­лии пальма первенства принадлежит "хорошо известным" профес­сорам права и научным работникам³.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих рома-но-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источ­ник права неизменно играет в каждой из них весьма важную прак­тическую роль.

¹ ВеньетоМег Р., Апзау Т. (есіз.). Ор. сії. Р. 8; Кегатеиз К., Когугіз Рк. (есіз.). Ор. ей. Р. 15.

² См.: Реаг&оп Ей. Ор. сії. Р. 25.

³См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106.


¹Оккэоп В. Ор. сії. Р. 13. ²Сгиг Р. Ор. сії Р. 62. ³ ІЬісі.

Глава VII


АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ. СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

Англосаксонская правовая семья или система (семья) общего права, как ее зачастую называют, является одной из самых распро­страненных, одной из самых старейших и одной из самых влиятель­ных правовых систем современного мира. По своим основным пара­метрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распростра­нение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, наконец, по степени своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей —- системой романо-германского права¹.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отрас­лей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна третья часть населения земного шара². Общее право уже в те­чение длительного времени действует на территориях Великобри­тании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и цело­го ряда других государств. Причем по мере развития мирового со­общества и расширения между различными государствами эконо­мических, политических и иных связей сфера "влияния" общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способство­вала мировая экспансия Британской империи, на территории кото­рой первоначально возникло и развивалось общее право, сопровож­давшаяся одновременно и правовой экспансией.

При рассмотрении истории возникновения и развития общего права, во избежание терминологической путаницы термин "общее право" следует отличать от других соотносящихся с ним терминов, таких, в частности, как "английское право" или же "англосаксон­ское право".


В настоящей работе термины "общее" и "англосаксонское" право употребляются как синонимы. Идентичность этих терминов последовательно прослеживается в многочисленных трудах отече­ственных и зарубежных юристов, философов, социологов и пред­ставителей других общественных наук, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления данных тер­минов¹.

Однако такой подход не разделяют специалисты в области ис­тории государства и права зарубежных стран и в первую очередь — Англии, имеющие дело с точной историко-правовой материей. На основе изучения документов и других материалов, касающихся ран­ней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин "англосак­сонское право" в строгом его понимании относится только к самому раннему — англосаксонскому периоду развития феодального госу­дарства и права в этой стране, в то время как термином "общее право" обозначается правовая система Англии (о чем подробнее бу­дет сказано далее), сформировавшаяся позднее².

Исходя из необходимости четкого терминологического разгра­ничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин "об­щее право" не следует отождествлять и с термином "английское", или "британское", право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, сфе­ра применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву³. Тем более оно не распро­страняется на другие государства, находящиеся за пределами Объе­диненного Королевства, но использующие систему "общего права".

Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего права рассматривать не только в "узкоконцепту­альном" плане, как систему вполне определенных юридических ак­тов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно — как исто-


¹ Cm.: Cruz P. A modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993.

P. 89.

² Cm.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 159.


¹ См.: Косарев А. И. Англосаксонская и романо-германская формы бур­жуазного права. Калинин, 1977; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996; Загрядский Г. В. Правовые сис­темы современности. М., 1995 и др.

² См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947; Аннерс Э. История евро­пейского права. М., 1996 и др.

³ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 252.





рически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в тече­ние многих столетий далеко за пределами Великобритании¹.

Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения и тот факт, что английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает в качестве ее основы, своеобразного фундамента, на котором стоит все здание общего права. Наконец, английское право всегда было и ос­тается неким образцом, той самой моделью для правовых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от которой, по сло­вам Р. Давида, "конечно же можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается"².

Исходя из всего этого можно сделать один вполне определен­ный вывод, что изучение общего права должно непременно начи­наться с изучения английского права. Ибо общее право — это сис­тема, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского пра­ва, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным, как ис­ключительно историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например как пра­вовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отлича­ются от английского права и что в других странах, например в Ин­дии и Судане, право лишь частично подверглось английскому вли­янию, поскольку там рецепировали только отдельные институты и категории английского права³.

Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским правом, весьма важным представляется также, во-первых, прово­дить четкое различие между ним, с одной стороны, и международ­ным правом (основными субъектами которого являются государст­ва), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) — с другой⁴. А во-вторых, учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что при всей сво­ей долговечности, неоспоримой значимости и широкой распростра­ненности термин "общее право" выступает как не до конца сложив­шийся, неоднозначный термин.

Нередко данный термин употребляется в "широком" и "узком" смысле слова. В широком смысле "общее право" означает полный охват, "тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права". При этом "общее право" рассматривается как правовая семья, не только не


совпадающая, но и в известной мере противостоящая другой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье континен­тального или романо-германского права¹.

В узком смысле слова "общее право" рассматривается как со­ставная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестмин­стерских) судов. В данном изначальном значении "общее право" противостоит исходящему от парламента страны так называемому "статутному" праву, а также праву в виде норм и судебной прак­тики, порождаемому английскими "судами справедливости"².

Помимо указанных значений термина "общее право" он упот­ребляется и в других смысловых значениях. В частности, "общим правом" иногда называется вся правовая система Великобритании и подчеркивается тот факт, что речь идет именно об "общей" сис­теме всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных норматив­но-правовых актах или локальных нормах и обычаях³.

Существуют и другие смысловые значения термина "общее право", которые иногда органически дополняют друг друга, а неред­ко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс исследова­ния общего права и не способствуют эффективному использованию унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых про­блем целесообразным представляется во избежание путаницы ис­пользовать термин "общее право" лишь в качестве синонима тер­мина "англосаксонская правовая семья".

А сейчас обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отличает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особен­ностях общего права, касающихся, например, его источников или форм права, отдельных его принципов или традиций, его структу­ры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь такие особенности, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной пра­вовой семьи и в принципиальном плане отличают эту правовую семью от всех других правовых семей⁴.

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных чертах и особенностях, которые дают возможность провести разгра­ничительную линию между англосаксонской правовой семьей, с од-

¹ См.: Bridge J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.). United Kingdom Law in the Mid-1990's. L., 1994.

²Давид P. Указ. соч. С. 252. ³Там же. С. 251.

*CruzP. Op. cit. Р. 91.


¹ См.: Zweigert К. and Ketz H. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 195.

²Zweigert K. and Ketz H. Op. cit. P. 195.

³Cm.: Eddey K. The English Legal System. L., 1987. P. 173. ⁴ См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со­временности. М., 1996.

ной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой се­мьей — с другой.

Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учиты­вая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых правовых семей. Однако, тем не менее, принципиальное различие между правовыми семьями существует и его не следует недооцени­вать, а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире пра­вовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие их сходства как: а) общность "культурного развития", ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени система общего права и сис­тема романо-германского права "имели и имеют общие ингредиен­ты цивилизованной жизни"; б) определенная общность религиозной основы, каковым для Англии — прародины общего права и конти­нентальной Европы — центра развития романо-германского права было в течение длительного времени христианство. Известно, что в средние века Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В более поздние века она официально признавала протестантизм, который разделялся также значитель­ной частью населения Западной Европы. Наконец, в настоящее вре­мя в Англии установился "религиозный плюрализм", который яв­ляется широко распространенным также и на всей территории Западной Европы; в) сходный уровень развития в Англии и конти­нентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т.д.¹

Все это и многое другое не могло не породить фундаменталь­ного сходства двух основных, доминирующих в мире правовых се­мей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, историчес­кими, политическими, психологическими и иными особенностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи, не могло не обусловить и многочисленные различия между ними.

Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами "настолько яркие и значимые особые черты", что это позволяет каж­дой из них "обретать свою собственную индивидуальность"².

Конечно, это не только не исключает, а наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может пере­нимать нормы, институты, идеи и иные "традиционные черты",


свойственные другой правовой системе. Однако это не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и "фундамен­тальных черт" каждой из систем, всегда остающихся тем, чем они прежде были¹.

Какие же "фундаментальные черты" и особенности общего пра­ва придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от конти­нентального, романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей при­роде и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в Ан­глии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных ("текущих") законов — в США, вер­дикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

"Судейский" характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями — практическими работниками, имеющими дело с различными инсти­тутами общего права.

Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судь­ями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время².

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немало­важную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в про­цессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитыва­ются существующие судебные решения и что в процессе примене­ния права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценива­ют практическую значимость актов парламента. В силу этого "сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктри­ны всегда были и остаются важнейшим фактором развития обще­го права"³.

По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уо-ренна, высказанного по поводу "судейского" характера общего права в этой стране, "ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права". Правотворческая деятель­ность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право

' Cm.: Droit Anglo-Saxon Et Droit Continental. Confrontation on Harmo­nisation? Paris, 1995. P. 3.

²Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some points of Comparison // The American Journal of Comparative Law, 1966—1967, vol. 15. P. 434.


¹ В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко не все­ми авторами.

² См.: Sim R., Расе P. A Level English Law. L„ 1991. P. 13.

³ Ibid. P. 14.

по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Кон­гресса. Но "мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может"¹.

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, "судейский" характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, "право, создаваемое американскими су­дьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судь­ями"².

"Судейский" характер общего права и его огромная практичес­кая значимость признаются также, наряду с американскими и ан­глийскими юристами, теоретиками права и практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что "судейское" право в ряде его аспектов "может быть оха­рактеризовано" как "полностью независимое от статутного права или самой конституции", как "конституционное право".

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко­роны (практически — исполнительной власти), которые "берут свое легитимное начало" не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью "судейского" права во многом опреде­ляется статус государственных служащих Канады, осуществляют­ся конституционные права и свободы граждан, обеспечивается де­ятельность "правительственных чиновников" и "административных агентств" в рамках закона³.

Следует отметить, что широко распространенное мнение о "су­дейском" характере общего права, а тем более о приоритете "судей­ских" норм перед статутными и конституционными нормами неко­торыми авторами подвергается сомнению⁴.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер (case law), что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее кодифицированного законода­тельства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судей­ского" права над статутным, или парламентским, правом. Установ-


ление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной си­стемы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препят­ствовало процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предпо­лагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упо­рядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократ­но применяемых судебными инстанциями прецедентов¹.

В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и из­давались в специальных "Ежегодниках" судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, со­здавались и публиковались наиболее квалифицированными анг­лийскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые "Судебные отчеты", где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются также "Еженедельные судебные отчеты", "Все-английские судебные отчеты", "Судебные отчеты по Северной Ир­ландии" и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому заме­чанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. на­ходясь на вторых ролях, представляло собой "постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся историче­ских условиях"².

Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бур­ный рост промышленного производства и торговли), политически­ми (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, бы­строму росту количества принимаемых парламентом актов и осоз­нанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламент­ских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в, — законы


' Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills 1970 P. XXI.

² Cox A. The Role of the Supreme Court in American Government. Oxford, 1976. P. 1.

³Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P. 9—10.

'См.: Филиппов С. В. Судебная система США. М., 180. С. 18—45; Жид­ков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 89—122 и др.


¹ См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1883. С. 26—28.

² Там же. С. 27.





о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолиди­рованные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законо­дательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации законодатель­ства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались не­удачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло дело и с попытками кодификации других отраслей права¹.

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодатель­ства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятель­ность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-право­вых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, ко­торые зачастую препятствуют его кодификации, — все это и мно­гое другое обусловило то, что законодательство приобрело, в отли­чие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты "отраслевые" кодексы². Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подго­товлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодек­сов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, прихо­дится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одоб­рен федеральный Свод законов, состоящий из 50 "отраслевых" раз­делов (таких как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сель­ское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть


лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации за­конодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одоб­рен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые ти­повые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некото­рым другим отраслям права¹.

Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда остава­лась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определя­ют существо американской правовой системы, а принимаемые выс­шими судебными инстанциями страны решения²,

Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "не идентичны" ев­ропейским кодексам. "Их и толкуют иначе". Кроме того, в этих ко­дексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи".

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодек­се прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссы­лающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер³.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заклю­чается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны рим­ского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследо­ватели, подверглось весьма заметному по своей глубине масштабу и последствиям воздействия со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом⁴.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особен­ности — английское право усматривается довольно много. Но наи­более важные из них сводятся к следующему: а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть исполь­зовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пре­делах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;


¹ В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комис­сия по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов.

² См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.


'См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.; Боботов С. В., Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др.

² См.: Redlich N.. Schwartz В., Attanasio J. Constitutional Law. N.Y., 1989. P. 9—67.

³См.: Давид P. Указ. соч. С. 379. ⁴ См.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.





б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совме­стимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к особен­ностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в "непрерывном (unbroken), исторически пос­ледовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддер­жки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости"¹.

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб­ственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости "перени­мать" и адаптировать применительно к новым историческим усло­виям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юриди­ческой практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся пробле­мами соотношения различных правовых систем, а также вопроса­ми рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по сравнению с "романо-германской правовой семьей, со сто­роны римского права.

Вместе с тем по поводу слабой связи и, соответственно, "сла­бого влияния" римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующе­му: "Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергает­ся влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позд­него периода развития последнего". Что же касается раннего ("древ­него") периода развития римского права, то оно "в отдельных его правовых аспектах и процедурной практики стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому ("цивильно­му") праву"².

В-четвертых, отличительной особенностью общего права явля­ется придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ран­них стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из


причин ее появления и столь длительного сохранения является пер­манентное доминирование в системе общего права "судейского" пра­ва. Относительно слабое развитие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формиро­вать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права¹, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого реше­ния².

По мере развития общего права такое положение дел все боль­ше сказывалось не только на судебном и административном процес­сах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере об­щего права, с традициями юристов континентального права, Давид Р. отмечает, что если "по традиции юристов Европейского континен­та больше всего интересует материальное право", а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных ре­шений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот³.

Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов". Они не разделяют взглядов на право как на "нечто подобное моральной теологии". Им чуждо представление о юристе как о человеке, "изучающем образец разу­ма — римское право" и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает "правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры"⁴. Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Давид Р., на кон­тиненте "немного презирает за то, что он не имеет диплома и не зна­ет принципов"⁵. Совсем иначе обстоит дело в Англии и других стра­нах общего права.

Английское право по самой своей природе "это не право, изу­ченное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков". Крупный юрист в Англии это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изуче-


'Eddey К. Op. cit. Р. 169. ²Cruz P. Op. cit. Р. 91.


¹ См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 211.

² См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959; Уолкер Р. Анг­лийская судебная система. М., 1980; Филиппов С. В. Судебная система США. М., 1980.

³ Давид Репе. Указ. соч. С. 295.

⁴ Там же.

⁵ Там же.





364 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права