Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 31 из 61

Именно только государство "разрешает судье переводить из­вестную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в раз­ряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объ­являет юридическими и делает обязательными для судьи"¹.

При этом, независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении про­стого обычая в правовой — через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе при­менения обычая "усмотрению судьи предоставлялся большой про­стор".

Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела, суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, касающих­ся используемого им обычая. А именно — установить: а) действи­тельно ли обычай "применяется (в обыденной жизни) давно и одно­образно"; б) носит ли он "характер безусловной обязательности"; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) "разумен" ли он и "нравственен"; д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю "юридическую охрану"².

Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соот­ношении обычая и закона, согласно которому "безусловно-обяза­тельную силу (т. е. юридический характер) обычай получает толь­ко от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом"³, и выступая против мне­ния о том, что судья применяет обычай "не в силу разрешения го­сударства, а в силу того, что они представляют собой право"⁴, И. В. Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом два типичных для такого случая аргумента.

Суть первого из них сводится к тому, что в случае отсутст­вия государственного одобрения обычая в стране "могут действо­вать несколько противоречащих друг другу систем права, и су­дья окажется в безвыходном положении, когда ему придется при­менять обычай, противоречащий закону". Встанет вопрос: "на ка­ком основании он откажет в применении такого обычая", ибо пос­ледний "представляет собою такое же действующее право, как и закон"⁵.

Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае от­сутствия государственного одобрения и контроля за процессом по­явления правовых обычаев и введения их тем самым в правовую среду при возникновении противоречий между обычаем и законом


может появиться искушение нейтрализовать последний путем "со­здания противоположного ему обычая"¹.

Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее следует обратить внимание и на недостатки.

В частности, уязвимость первого аргумента заключаются в том, что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом государ­стве и правовой системе есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет судью от "безвыходности положения" и необходимости произвольного решения вопроса о "применении обычая, противоречащего закону"; б) не принимается во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в работе (некоторые кан­тоны Швейцарии, Англии), где обычай "признается столь же важ­ной формой права, как и закон"².

Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из предпосылки о возможности искусственного "со­здания" обычая в противовес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно не создается, а постепенно, неза­висимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц, фор­мируется. В случае же искусственного создания акта, именуемого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущ­ности, ни в содержании³.

5. В течение всего исторического периода существования рома­но-германского права степень "вовлеченности" в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различ­ные виды, а точнее разновидности существующих в той "или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни обще­ства и государства — в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, класси­фицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с за­коном и другими источниками права.

В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев.

Во-первых, это обычаи, которые выступают "в дополнение к закону" (secundum legem). Они являются одной из наиболее распро­страненных разновидностей обычаев во всех странах романо-гер­манского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для "линг-

¹ Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.

² Там же. С. 278—279. ³Там же. С. 277.

⁴ Crome F. System des Deutschen Bьrgerliche Rechts. Berlin, 1900. S. 89.

⁵ Михайловский И. В. Указ. соч. С. 277.


¹ Михайловский И. В. Указ. соч. С. 277—278.

² Там же. С. 279.

'Kelsen H. Op. cit. P. 126—127.

вистического, логического" и других способов толкования ("интер­претации") и применения существующих нормативных актов и со­держащихся в них норм¹. Такого рода обычаи "не только дополня­ют, но и поддерживают" существующее законодательство². В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность.

Закон в ряде случаев "для своего понимания", отмечает в связи с этим Р. Давид, "нуждается в дополнении обычаем". Понятия, ко­торые использует законодатель, "также зачастую нуждаются в объ­яснении с точки зрения обычая". Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда "поведение определенного лица ошибочно", является ли данный знак подписью, является ли опре­деленное имущество семейным сувениром и т. п.

Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неиз­бежно приведут "к излишнему концептуализму или же к казуисти­ке, противоречащим духу романо-германского права"³.

Порядок условия и пределы использования обычаев типа secundum legem, впрочем как и других обычаев, нередко закрепля­ются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, закрепляется, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным нор­мативным актом, то "использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке". При этом обычай рас­сматривается лишь как "вспомогательный (subsidiary) или как до­полнительный источник права"⁴.

В законодательстве Франции также предусматривается, что "обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям". Более того, он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней жен­щины брать фамилию своего мужа), но "обычай не может исполь­зоваться для разрушения их"⁵.

Во-вторых, это обычаи, которые действуют "кроме закона" (consuetudo praeter legem).

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятель­ные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но "не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством"⁶.

Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, "очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первен­ством закона в демократических режимах современного политичес-


кого общества". Она ограничена еще и тем, что "современные юри­сты романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опе­реться в своих рассуждениях на законодательство", а не на обычай¹.

Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе некоди-фицированным законодательством, а также общей традицией рома­но-германской правовой семьи, отдающей в системе источников пра­ва неоспоримый приоритет закону.

В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированы кодифицированным законодательством — согласно одной версии, и любым иным, включая некодифицирован-ное законодательство, — согласно другой версии.

Во многих странах романо-германского права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как источник права применяется лишь в тех сферах общественных от­ношений, где по каким-либо причинам "не применяются ни законы, ни другие законодательные акты"².

Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), например, предусматрива­ется, что "в отсутствие соответствующих законодательно установлен­ных положений (норм), регулирующих вызвавшие спор обществен­ные отношения, судья решает его на основе норм обычного права"³.

Следует отметить, что степень и интенсивность применения обычаев в романо-германском праве варьируются не только от стра­ны к стране, но и в рамках национальных правовых систем — от одной отрасли к другой, от публичного к частному праву.

Широко признанным считается, например, тот факт, что обы­чай является более распространенным в сфере публичного права, где даже институт делегирования законодательных функций от парламента к правительству в своей изначальной природе припи­сывается обычаю, нежели в области применения частного права⁴.

В ряде национальных правовых систем, в частности, в право­вой системе Франции обычай более распространен в коммерческом и трудовом праве, нежели в других отраслях права. Основная при­чина этого заключается, по мнению экспертов в данной области, в том, что эти отрасли по сравнению с другими "менее кодифициро­ваны", а значит — "более изменчивы, приспособляемы" и более от­крыты для "проникновения" в регулируемую ими среду обычаев, чем другие отрасли права⁵.

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 102—103.

² Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39.

³Давид P. Указ. соч. С. 140.

⁴ Certoma G. Op. cit. P. 82.

⁵ Dickson B. Op. cit. P. 12.

⁶ Dadomo Ch., Ferran S. Op. cit. P. 39.


¹Давид Р. Указ. соч. С. 141. ²Merryman Н. Op. cit. Р. 23.

³ Dessemontet F., Ansay Т. Op. cit. P. 7.

⁴ См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. 184.

⁵Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39.

В сфере регулирования общественных отношений во Франции с помощью норм уголовного и других отраслей права, где "правовые санкции" а priori играют весьма существенную роль, действие обы­чаев типа praeter legem полностью исключается¹.

В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержа­нию являются обычаями "против закона" (consuetudo adversus legem)².

По справедливому замечанию Р. Давида, эти обычаи хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пре­делах романо-германской правовой семьи, но в то же время в прак­тическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из при­чин такого ограничения заключается в том, что ни в одной стране "суды не любят выступать против законодательной власти"³, пыта­ясь применить при этом противоречащие закону обычаи.

Обычаи adversus legem — довольно редкое в романо-германс-ком праве, по своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, всячес­ки ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.

В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где декларируется, что обычай как источник права, нахо­дящийся "в подчиненном состоянии" по отношению к другим источ­никам права, не может противоречить статуту⁴.

Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимос­ти окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-герман-ского права себя полностью исчерпал и уступил место другим ис­точникам права.

Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так⁵. Обы­чай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существо­вать и действовать как один из значительных источников права, ко­торый на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источни­ков права.


§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина

1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент¹.

Это обусловливается, с одной стороны, практической значимо­стью прецедента как источника континентального права, а с дру­гой — противоречивостью, точнее — неопределенностью его поло­жения, места и роли в системе других источников романо-герман­ского права и как следствие — необходимостью более точного реше­ния данного вопроса.

Фундаментальные исследования "прецедентного права", про­водившиеся западными авторами под "покровительством" Между­народной Ассоциации правовой науки в 60—70-е годы, показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Таковой является англосаксонская правовая семья и, со­ответственно, правовые системы Великобритании, Австралии, Ка­нады, США и всех остальных стран, входящих в данную правовую семью.

В других правовых системах прецедент никогда не восприни­мался и не воспринимается как источник права ни в своем класси­ческом, ни в видоизмененном по истечении времени, "модернизиро­ванном" виде. Это имело место, в частности, в правовых системах тех стран, которые до сравнительного недавнего времени относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).

Наконец, в третьей группе правовых систем прецедент как ис­точник права занимает весьма неопределенное, довольно противо­речивое положение в системе других источников права. К числу такого рода правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права².

Неопределенность и внутренняя противоречивость юридичес­кого и фактического статуса прецедента в системе романо-герман­ского права и, в частности, в правовой системе Франции объясня­ется следующими объективными и субъективными причинами.

Первая из них заключается в том, что французский судья, стремясь к достижению объективно необходимой (для поддержания стабильности в обществе и государстве)"определенности права", традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифи-

¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 102.

³ Давид P. Указ. соч. С. 141.

⁴ См.: National Reports. Vol. I. P. 1—97.

⁵ См.: Давид P., Жоффре-Спинози Л. Указ. соч. С. 94—95.


¹ См.: Merryman J. Op. cit. Р. 19—25; Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 119—124.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 112—113.

цированные обычаи, а позднее — на кодексы наполеоновской эпо­хи. Прецедент при этом не играл существенной роли¹.

По-иному, как известно, обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права, ни кодексов "в форме письменного изложения права во всей его полноте" и где судья для достижения тех же целей использовал созданную в недрах общего права "док­трину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности"².