Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 27 из 61

§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация

1. В романо-германской правовой семье нет единого определе­ния источников права и единого о них представления. Разнообразие


исторических, национальных и этнических различий, существующих в странах романо-германского права, особенности их политических и правовых культур и многие другие объективные и субъективные факторы не позволили выработать у компаративистов единого мне­ния о том, что такое источник романо-германского права, каковым должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных параметрах должно складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнообразной государственно-право­вой среде) единое представление.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедли­во указывалось на то, что представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представ­ление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьи­руется "от страны к стране и даже в рамках отдельных стран -меняется время от времени, а нередко — от одной отрасли к дру­гой, от одного предмета правового регулирования к другому"¹.

Изложить принятую в романо-германской правовой семье те­орию источников права, писал Р. Давид — "нелегкое дело". Ведь правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны, и каж­дая из них имеет свои специфические черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, "может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии и от личного темперамента каждого автора. Он менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент"².

Однако отсутствие единого представления об источниках рома­но-германского права, а вместе с ним и единого их определения вовсе не означает, что среди исследователей, занимающихся пробле­мами этой правовой семьи, до сих пор не выработано общего о них и их специфике представления.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст­венных источникам права всех входящих в романо-германскую пра­вовую семью национальных правовых систем, и зачастую сопостав­ляется с источниками других правовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения про­тиворечий среди источников права или в самом праве настоящий приверженец романо-германского ("цивильного") права будет искать "справедливое решение" вопроса в нормах права, содержащихся в


'Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50—51. ² Там же. С. 51.

³См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. 2 nd ed. St. Paul. Minn, 1994. P. 49. ⁴Cruz P. Op. cit. P. 43.

⁵ См.: Pearson Ed. Op. cit. P. 19.

⁶ См.: Саидов A. X. Указ. соч. С. 82—83.


' Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 120. ² Давид P. Указ. соч. С. 118.





законодательных актах. В то же время, скажем, "наши американ­ские коллеги" — сторонники общего права будут пытаться "по спра­ведливости" решать аналогичный вопрос путем анализа судебных решений, "в манере судейского права"¹.

Первые придают исключительное значение "важности точно­го знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвя­зи и их взаимодействия, а также технике их применения". Способ­ность к поиску решений в судейских спорах, в дискуссиях по поводу общих тенденций развития права, выявления сложившихся или складывающихся в процессе судебной деятельности правовых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе романо-гер-манского права гораздо меньшую роль, по крайней мере на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел, нежели это имеет место в системе общего права².

Соответственно, вторые, а именно — юристы, работающие в сфере применения общего права, придают исключительно важное значение знанию судебной практики и процедуры, умению находить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее подхо­дящие для каждого конкретного случая правила — прецеденты и "наиболее правильные" решения³.

С их точки зрения, "европейские правовые конфликты" по сво­ей природе и механизму их разрешения "чрезвычайно просты и прямолинейны", "довольно жестки и догматичны", поскольку возни­кают и разрешаются в строгом соответствии с заранее установлен­ными с помощью законодательных актов и весьма стабильными нор­мами права. Тогда как правовые конфликты и способы их разреше­ния в системе общего, в особенности — американского права, с точки зрения сторонников романо-германской правовой семьи, "безнадеж­но запутаны и неопределенны", подвержены постоянному влиянию "со стороны весьма многочисленных факторов и самых случайных, порою не согласующихся с принципами права, ad hoc решений"⁴.

Говоря об общем определении понятия источника романо-гер-манского права, необходимо обратить внимание на следующие, до­вольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, на то, что "источник права" представляется тради­ционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокуп­ности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон.

Многогранное и разностороннее понятие "источника права" должно рассматриваться не иначе, как в совокупности всех "состав­ляющих его элементов" и с учетом всех объективных и субъектив-


ных факторов, оказывающих на него на всю правовую семью в це­лом определенное влияние¹.

Речь при этом идет об исторических, социологических, "фило­софских" и иных тесно связанных с ними факторах. Соответствен­но, имеются в виду и широко используются представления об источ­никах романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах².

Во-вторых, на то, что несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия "источник права", в романо-гер­манской правовой семье традиционно доминировал формально-юри­дический подход.

В теоретическом и практическом плане это означает, что источ­ник права всегда рассматривался не иначе, как "исходное начало" для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный харак­тер "не только для простых граждан, но и для судей"³.

В-третьих, на то, что формально-юридическое признание "ис­точника права" как доминирующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от представлений об источниках права. В против­ном случае это могло бы привести к одностороннему и весьма иска­женному представлению о нем как применительно к романо-герман­ской правовой семье в целом, так и в отношении составляющих ее правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников германско­го права авторы ограничились лишь формально-юридическим под­ходом, согласно которому признается только два вида источников права — законы (Gesetz) и обычное право (Gewohnitsrecht), то "по­лучилась бы весьма искаженная картина тоге, что происходит в немецкой правовой системе сегодня"⁴.

Из поля зрения были бы упущены такие неформальные источ­ники права — факторы, оказывающие в течение многих столетий огромное влияние на германское право, как ее правовая история, философия права, "общая конституционная и правовая теория", социология права и сравнительное правоведение.

Кроме того, из системы источников права при одностороннем, формально-юридическом подходе неизбежно "выпали" бы решения Конституционного суда и других высших судебных инстанций, ко­торые отнюдь "не являются только актами применения существую­щего права", а также акты применения права Европейского Союза (European Community Law).

¹ Reinmann M. Conflict of Laws in Western Europe. N.Y., 1995. P. 12.

² Ibid.

³ Ibid.

⁴ Ibid.


¹ Cm.: Foster N. Op. cit. P. 46.

² Cm.: Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers. Kluwer, 1993. P. 15.

³ Ibid.

⁴ Foster N. Op. cit. P. 46.

Наконец, односторонний, формально-юридический подход к источникам немецкого права, а вместе с ним — и всего романо-гер-манского права неизбежно самым негативным образом сказался бы на деятельности судебных органов, на правовой обоснованности и убедительности их решений, ибо кроме двух формально признанных видов источников права они были бы лишены возможности в слу­чае необходимости обращаться и к другим не менее важным видам¹.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках романо-германского права и их определении следует обратить внимание на то, что среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отво­дится закону.

Одним из традиционных различий романо-германского и анг­лосаксонского права всегда было и остается то, что первое по сво­ей природе и характеру является статутным правом во главе с за­коном, а второе — судейским, прецедентным правом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен­тальным правом, "всегда предпочитали и приветствовали приори­тет статутного права". В то же время как английские или же аме­риканские юристы, "всячески избегая статутного права", всегда чувствовали себя "более комфортно, когда имели дело с судейским (case law), прецедентным правом"².

Во избежание терминологической и "содержательной" путани­цы следует заметить, что когда в научных и иных источниках гово­рится о "приоритете", "доминировании" и т. п. статутного права, то, как правило, имеется в виду право, состоящее из системы норм, со­держащихся в актах высших законодательных органов тех или иных стран — законах. В такого рода случаях "статут" рассматри­вается в узком смысле слова как синоним термина "закон".

Однако нередко в юридической литературе "статут" представ­ляется и как формально-юридический, общеобязательный по своему характеру акт, принятый не только высшими, но и любыми иными правотворческими органами³, включая как законодательные, так и исполнительно-распорядительные органы государства. "Статут" в данном случае употребляется как синоним понятия и термина "нор­мативно-правовой акт". Соответственно, статутное право рассмат­ривается при этом в виде системы норм, содержащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе романо-германского права, необходимо обратить внимание на то, что в правовой теории и юридической практике стран романо-герман-


ского права "закон" в собственном смысле слова традиционно не смешивался с "правом". Устойчивые позиции сторонников теории естественного права в Европе повлияли на то, что "позитивный" закон последовательно воспринимался западноевропейскими юри­стами как весьма важная, но тем не менее лишь составная часть того, что именовалась "правом"¹.

Закон, в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, — это, по-видимому, в наши дни "первостепенный, почти единственный источ­ник права в странах романо-германской правовой семьи". Все эти страны — страны писаного права. Юристы здесь прежде всего об­ращаются "к законодательным и регламентирующим актам, приня­тым парламентом или правительственными и административными органами". Что же касается других источников права, то они в свете данного постулата занимают "подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом"².

Это — доктрина, сложившийся теоретический подход, который "как бы много о нем не говорили, фактически очень далек от реаль­ности". Такая доктрина "вполне могла бы быть идеалом какой-либо школы, господствовавшей во Франции в XIX веке". Однако она ни­когда не была полностью принята практикой и "даже в настоящее время в теории все более и более открыто признают, что абсолют­ный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и дру­гие, весьма значительные источники права".

Смешивать "право и закон и видеть в законе исключительный источник права значит противоречить всей романо-германской тра­диции"³.

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об источниках романо-германского права весьма важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вместе с ними — и всех иных законодательных актов в данной правовой семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких, в частности, как теория "жесткого" суверенитета государства, тео­рия "господства права" (rule of law) и др.⁴

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длитель­ного исторического периода, вполне логична и легко объяснима. В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юридическо­го позитивизма постулат, согласно которому только государство может творить право, а следовательно, только государство, облада­ющее сильной властью и "жестким" суверенитетом, может обеспе­чить его полную реализацию, своего рода "господство права".

¹ Foster N. Op. cit. P. 46.

² Reimann M. Op. cit. P. 5.

'См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa. New Jersey 1988. P. 308.


'Давид Р. Указ. соч. С. 118.

² См.: Sources of Law. Comparative empirical study. L., 1991. P. 79—85. 'Давид P. Указ. соч. С. 118—119.

⁴ См.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972; Саидов А. X. Указ. соч. 1988.

Такого взгляда придерживался, например, один из видных представителей "континентального позитивизма" второй половины XIX в. немецкий юрист К. Бергбом, считавший, что "поскольку ес­тественное и иное внепозитивное право представляет собой не бо­лее, чем предположение", нечто субъективно фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой "разрушение правопорядка и анархию". Единственно реаль­ным правом является то, что выражено в законе. Норма права — это альфа и омега права, его начало и его конец. "За пределами зако­на нет никакого другого права"'.

Аналогичного мнения придерживались и многие другие авто­ры, не без оснований утверждающие, что юридический ("государ­ственный") позитивизм в том виде, как он "выражается в догме и абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях государственного суверенитета неизбежно ведет к установлению монополии государ­ства в области правотворчества"².

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе пра­воприменения неизбежно ведет также строгое следование доктри­не или принципу "господства права" в странах континентального права.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процес­се формирования и реализации принципа "господства права" сто­ят судьи и "сообщество юристов", в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно — данный принцип созда­ется не судьями и другими юристами, а "законодателем — парла­ментом и электоратом путем проведения референдумов". Отчасти на процесс его формирования оказывают влияние представители пра­вовой науки, разрабатывающие и развивающие основополагающие идеи данной доктрины.

Что же касается судей, то они при этом играют "второстепен­ную роль", сводящуюся к руководству данным принципом при рас­смотрении конкретных дел³.

Однако по мере развития западноевропейского общества, госу­дарства и права ситуация в данной сфере государственно-правовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась⁴.

Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози не без оснований отмечают, что позитивистская теория, "считающая, что закон является единственным источником права", казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой


семьи сразу же после периода кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах об­щего права, считается, что она соответствует практике.

На самом же деле "произошло значительное смягчение пози­ций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возроди­лась". Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались "от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке". В настоящее время все больше признается "творческая роль судей". Никто сейчас не считает закон в системе романо-германского пра­ва "единственным источником права и не полагает, что чисто логи­ческое толкование закона может привести во всех случаях к иско­мому правовому решению"¹.

Помимо названных особенностей источников романо-германс­кого права и обстоятельств, оказывающих влияние на формирова­ние их определения и общего о них представления, существуют и другие факторы. Однако в теории и практике "источниковедения" они играют незначительную роль.

2. Какие виды источников романо-германского права существу­ют? Как они соотносятся между собой?

Ответ на второй вопрос в обязательном порядке предполагает предварительное рассмотрение первого вопроса. Причем не столько применительно к отдельным национальным правовым системам, сколько — в целом к романо-германской правовой семье.

Национальные правовые системы в плане формирующих их источников в силу исторических и национальных традиций, особен­ностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности весьма значительно отличаются друг от друга.

Например, в силу исторических, политических и иных причин правовая система Италии отличается, в частности, тем, что содер­жит в себе начиная с 30—40-х годов — периода фашистской дик­татуры — так называемые "корпоративные акты" или нормы. Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдельных кор­пораций, по природе своей имели локальный характер и регулиро­вали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда "корпоративные акты" в виде внутренних правил или соглашений получали поддержку, своего рода — санкцию со стороны правительства, они "приобретали статус источника права"².

С разгромом фашизма данные акты "утратили свое прежнее практическое значение". Но тем не менее многие из них не были официально отменены, следовательно, в формально-юридическом плане сохраняют свой прежний статус³.


¹ Цит. по: История политических и правовых учений: Домарксистский период / Отв. ред. О. Э. Лейст. 1991. С. 418.

²Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 22.

³См.: Dessemontet F., Ansay T. Introduction to Swiss Law. L., 1983. P. 10.

⁴ См.: Germann О. Probleme und Methoden der Rechtsfindung. Bonn, 1967. S. 45—98.


'Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 75—76. ²Gertoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 79. ³Cm.: National Reports. Vol. I. Paris, 1972. P. 1—96.





В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется больше внимания таким источникам права, как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных пра­вовых системах придается большее значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и "общим принципам" права, которые иногда "выводятся" как из "норм позитивного права", так и из "са­мого, существующего в стране правового порядка" и которые при этом наделяются статусом "первичных источников права"¹.

"Общим принципам права", в частности, уделяется повышен­ное внимание во Франции, где они нашли свое законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, при­нятой Национальным Собранием Франции еще в 1789 г., так и в по­следующих конституционных актах.

Речь при этом идет о таких принципах, как принципы "привер­женности правам человека"; "принципы национального суверените­та"; принцип выражения в законе общей воли; принцип признания "воспрещенными" лишь тех деяний, которые, "вредны для общества" ("все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не мо­жет быть принужден к действию, не предписываемому законом"); принцип свободы действий, состоящий в предоставлении "возмож­ности делать все, что не приносит вреда другому"; принцип ус­тановления в законе "лишь тех наказаний, которые строго и бес­спорно необходимы"; принцип отчетности "каждого должностного лица по вверенной ему части управления" перед обществом и др.²

Законодательное закрепление "общие правовые принципы" нашли не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. В частности, Конституция Испании зак­репляет и гарантирует соблюдение таких принципов, как принцип законности; принцип, согласно которому устанавливается и поддер­живается "иерархия нормативных актов"; принцип "отсутствия об­ратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осу­ществлению личных прав или ограничивающие их", и др.³

Ряд "общих правовых принципов", согласно конституционному и гражданскому законодательству Испании (ст. 6 ГК Испании), при­знается в качестве одного из "возможных" источников права.

Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследова­телей, иногда признаются также "принципы морального порядка, не записанные в законе". Это, в частности, принцип fraus omnia cor-rumpit ("обман уничтожает все юридические последствия"); прин-


цип nemo contra facum proprium venire potest ("лицо не может ос­паривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде") и др.¹

Наряду с названными особенностями источников права, прису­щими различным национальным правовым системам романо-гер­манской правовой семьи, существуют и другие особенности. Одна­ко не они в этой правовой семье "делают погоду". Над особенностями источников права тех или иных стран романо-германской правовой семьи всегда преобладала общность различных видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодействия, общность прин­ципов построения и поддержания иерархии различных источников права, общность путей их становления и развития и т. д.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-герман-скую правовую семью, являются такие источники права, как: а) нор­мативно-правовые акты во главе с законом; б) обычаи, формирую­щие систему норм, именуемых обычным правом; в) судебная прак­тика, судебные прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права, но которые, тем не менее, в некоторых странах (например, в Германии) нередко оспариваются²; г) международные договоры, которые некоторыми авторами считаются "сравнимыми" по своему значению с конституционными законами³; д) общие прин­ципы права, нередко именуемые и рассматриваемые в научной ли­тературе как "высшие принципы", в соответствии с которыми долж­на строиться деятельность судебных и других государственных ор­ганов; е) доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативно-правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юриди­ческими) актами или же просто — законами в широком смысле сло­ва, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими зако­нодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм ис­ходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержа­щиеся не только в актах, принимаемых законодательными органа­ми, но и в актах, исходящих от "исполнительно-распорядительных и административных органов, а также — принимаемых путем ре­ферендума'⁴.

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 157—158.

² См.: Enneccerus L., Nipperdey Н. Lehrbuch des bьrgerlichen Rechts. Bd. I. Bonn, 1959. S. 268—284.

³Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 80.

⁴ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. P. 120.

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различ­ных странах романо-германского права далеко не одинаковы.

Во Франции, например, кроме законов в систему нормативно-правовых актов входят регламентарные акты (rиglements), издава­емые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам, "не вхо­дящим в сферу законодательства", исполнительно-распорядитель­ными органами в лице правительства, министров, а также уполно­моченных на то органов администрации разных уровней.

К этому же виду источников права относятся также ордонан­сы (ordiances) — акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Кон­ституции Франции правительством (Советом министров) страны с разрешения парламента "в течение ограниченного срока осуществ­лять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства", и по заключению Государственного Совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утвер­ждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и, согласно Конституции страны, "могут быть изменены только зако­ном". В случае же если законопроект об утверждении ордонанса не внесен в парламент "до истечения срока, установленного законом о делегировании полномочий", данный нормативно-правовой акт те­ряет юридическую силу¹.

По существу своему ордонансы представляют собой одну из разновидностей делегированного законодательства, состоящего из особого рода (по своему характеру, процедуре принятия, юридичес­кой силе и т. п.) нормативно-правовых актов², действующих практи­чески в каждой относящейся к романо-германскому праву стране.

Особая значимость в системе нормативно-правовых актов Франции придается правительственным декретам, принимаемым в ряде случаев лишь после положительного заключения Конституци­онного Совета, а также декретам президента³.

В Италии к системе нормативно-правовых актов, кроме зако­нов, относятся, согласно ст. 76 конституции страны, так называемые "законодательные декреты", издаваемые правительством в поряд­ке осуществления законодательной функции, делегированной ему от парламента "не иначе, как с указанием руководящих принципов и критериев такой делегации и только на ограниченное время и по определенному кругу вопросов"⁴.

В случаях "особой необходимости и срочности" правительство уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77 Кон­ституции Италии "под свою ответственность" такие нормативные акты, как "временные распоряжения, имеющие силу закона". В тот


же день они должны быть представлены в парламент для утверж­дения, палаты которого, "даже если они распущены, специально созываются и собираются в течение пяти дней"¹.

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке делегирования законодательных функций (предшествовавшего или последовавшего за принятием того или иного правительственного акта), в системе нормативно-правовых актов Италии выделяются также декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты². В отношении этих актов Конституция страны особо оговаривает, что: а) "никакой акт Президента Республики недействителен, если он не контрассигнован предложившими его министрами, которые за этот акт ответственны"; б) акты, имеющие силу закона равно как и дру­гие указанные в законе акты, "контрассигнуются также председа­телем Совета Министров"³.

Определенное место в системе нормативно-правовых актов Ита­лии занимают акты, принимаемые местными органами государст­венной власти и управления. Для федеративных государств (Бель­гия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме того, ак­ты, принимаемые уполномоченными на то государственными орга­нами на уровне субъектов федерации⁴.

Свои особенности в форме проявления, названии и даже содер­жании рассматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах романо-германского права. Однако эти особен­ности в значительной мере "поглощаются" и "сглаживаются" теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют эти акты под одним, общеродовым названием и соответ­ственно содержанием "нормативно-правовых" или просто — "нор­мативных" юридических актов.

Данные акты объединяет прежде всего то, что они: а) являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-рас­порядительных государственных органов; б) имеют общеобязатель­ный характер, содержат в себе предписания общего характера — правовые нормы; в) рассчитаны на многократное применение; г) обе­спечиваются и охраняются государством; д) выступают всегда толь­ко в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответ­ствующего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

¹ Конституции государств Европейского Союза. С. 672.

² Оайото С/1., Раггап Б. Ор. с\Х. Р. 33.

³См.: Решетников Ф. М. Указ. соч С. 202—203.

⁴ Конституции государств Европейского Союза. С. 435.


¹ Конституции государств Европейского Союза. С. 435.

² Там же. С. 437.

³Gertoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 79—89. ⁴ См.: Foster N. Op. cit. P. 51—52; Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Introduction to Swiss Law. L., 1983. P. 5—7.

3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.

Довольно традиционной является их классификация, например, в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-гер­манского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходя­щие от государственных законодательных и исполнительно-распо­рядительных органов различных уровней и формирующих статут­ное право; б) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также — самого об­щества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко — комментарии действующих законов) видных ученых-юристов¹.

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего появления.

В соответствии с данным критерием все источники права под­разделяются на писаные и неписаные, формальные и неформаль­ные. Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смыс­ле в пределах романо-германского права непосредственно к источ­никам права, тем не менее оказывают на него, на процесс его раз­вития и совершенствования определенное влияние. К таковым от­носятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, об­щие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреп­лены законодательно.

Особая значимость в процессе классификации источников пра­ва по данному критерию придается, естественно, формально-юри­дическим, писаным источникам права, к каковым относятся, прежде всего, нормативно-правовые акты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей системе романо-германского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее правовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и дру­гие нормативные акты, "являются наиболее важными источниками права, которые широко используются во Франции при разрешении как гражданских, так и уголовных дел"².

В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер, "являются наиболее важными источниками права". Они различают­ся между собой по ряду признаков и прежде всего по своей "цен­ности" — юридической силе. "В порядке приоритетности" на пер­вом плане стоит "Федеральная Конституции, затем — кодексы и


другие федеральные статуты и, наконец, — административные ак­ты"¹. Однако несмотря на существующие между писаными актами различия, все их объединяет то, что в судебной практике и иной правоприменительной деятельности им отдается по сравнению с другими источниками швейцарского права приоритетная роль.

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источни­ков права и в других национальных системах права, так же как и во всей системе романо-германского права в целом².

Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна, довольно специфи­ческая для романо-германского права классификация. А именно — подразделение различных источников права на группы в зависимо­сти от комплекса критериев, включающих в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности сре­ди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков — кри­териев в западной юридической литературе выделяют, соответ­ственно, первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компарати­вистами рассматривается не иначе, как "фундаментальная".

В теории источников романо-германского права наиболее важ­ным, фундаментальным подразделением источников права на раз­личные группы является их классификация на "первичные источ­ники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами (authoriries)"³.

Первичные источники во всех странах романо-германского пра­ва охватывают собой нормативные акты (enacted law) и обычаи с "несомненным преобладанием первых над вторыми". Иногда к пер­вичным источникам относят также "общие принципы права'⁴.

Что же касается вторичных источников, то они "могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источ­ники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны". Для принятия судебных решений этих источников вовсе не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и использование их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.

Ко вторичным источникам романо-германского права относят "ранее принятые судебные решения" (судебные прецеденты) и на­учные труды известных ученых-юристов⁵.


¹ См.: Kerameus К., Kozyris Ph. (eds.). Introduction to Greek Law. Athens, 1987. P. 15—16.

² Dickson B. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 9.


¹ Dessemontet F., Ansay Т. Op. cit. P. 5.

²См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. 161—162.

³ Pearson Ed. Op. cit. P. 23.

⁴ Ibid. P. 23—24.

⁵ Ibid. P. 24.





Следует заметить, что среди авторов, занимающихся класси­фикацией источников романо-германского права, нет единого мне­ния в отношении некоторых из них: следует ли их относить к пер­вичным или же необходимо классифицировать как вторичные. Ана­логично обстоит дело с подразделением источников на первичные и вторичные не только на уровне всей романо-германской правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее правовых си­стем.

Применительно, например, к правовой системе Франции в чис­ло первичных источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями включают также и "общие принципы права". А в других — в силу того, что они "лежат в основе всего права", об­щие принципы права рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками права, превос­ходит все другие источники права¹.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений (прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), иногда относят "решения зарубежных судов, которые были приняты в сход­ных правовых системах"².

Применительно к подразделению источников права на первич­ные и вторичные есть отдельные расхождения и в других странах романо-германского права. Так, в правовой системе Дании, в отли­чие от правовых систем других стран, в разряд первичных источ­ников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят также международные конвенции³.

В правовой системе Италии среди первичных источников права в особом порядке выделяются такие источники, как делегированное законодательство и региональные законодательные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой системе относятся в основном "формальные административные ак­ты", которые проявляются в форме ордонансов и других актов, при­нимаемых центральными и местными исполнительно-распоряди­тельными органами.

Все вторичные источники права, будучи "по существу своему административными актами, в иерархии юридических актов нахо­дятся в подчиненном положении по отношению к законодательным и всем другим актам, имеющим силу закона". Из этого следует, что вторичные источники права "не могут противоречить, а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные первичные источники права"⁴.


Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права¹. Однако наиболее устоявшейся класси­фикацией их на первичные и вторичные является та, согласно ко­торой к первичным источникам права относятся: а) все без исклю­чения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием "обычное право".

Соответственно, ко вторичным источникам права относятся судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформаль­ные источники права.