Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 23 из 61

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем

Вопрос о выборе критериев классификации национальных пра­вовых систем является теоретически и практически важным вопро­сом.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критери­ев? Каковы их особенности и виды? Наконец, каково должно быть


¹ Арановский К. В. Указ. соч. С. 59.

² Там же.

³См.: Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 1. Ярославль, 1995.


¹ Cm.: Wise Ed. Comparative Law and the Protection of Human Rights // The American Journal of Comparative Law, 1982, vol. XXX (Supplement). P. 365—375.

² Cm.: Brazier R. Constitutional Practice. Oxford, 1994. P. 156—178.

³ Cm.: Underdal A. The Concept of Regime "Effectiveness" // Cooperation and Conflict, 1992, № 3. P. 227—239; Fischel D., Sykes A. Corporate Crime // The Journal of Legal Studies, 1996, vol. XV. P. 319—349; Heywood P. Political Corruption: Problems and Perspectives // Political Studies, 1997, vol. XLV. P. 417—435.





их содержание? Должны ли они быть временными или же постоян­ными, присущими сравниваемым системам на всех этапах развития?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значитель­ное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе. В силу их сложности и многогранности среди авторов нет и, по-видимому, не может быть однозначных ответов.

Так, например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе классификации правовых систем один основной или несколько общих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мне­нию, что это непременно должен быть "один единственный крите­рий". В качестве такового, по их мнению, может выступать, в час­тности, "общность экономических систем", на базе которых возни­кают и развиваются соответствующие им и обусловленные ими пра­вовые системы. Роль "одного единственного критерия" могут сыг­рать, с их точки зрения, также общие "исторические традиции", "общая историческая природа" сравниваемых правовых систем¹.

Другие же авторы склоняются к мнению о том, что классифи­кация правовых систем должна проводиться на основе нескольких критериев. Только в этом случае она будет иметь какое-либо пози­тивное значение. В противном случае она теряет всякий смысл. На­стаивая на данном мнении, некоторые авторы, однако, не исключают и того, что "в общем конгломерате факторов-критериев" один из них будет иметь все-таки "особый, определяющий смысл"².

Аналогичная картина складывается и при решении других воп­росов, касающихся критериев классификации правовых систем, например, при решении вопроса о том, каков должен быть харак­тер критериев (критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толко­вания и двусмысленности в понимании или же они могут быть слож­ными, общими критериями?

В качестве простого критерия предлагается рассматривать, в частности, правовую традицию или традиции, общие для всех, груп­пируемых в одну семью правовых систем. При этом под правовы­ми традициями в западной литературе понимается "совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обуслов­ленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционирова­нию правовой системы"³. В отечественной же литературе под пра­вовыми традициями понимаются "элементы социального и культур­ного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраня­ющиеся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени". В качестве традиций могут высту-


пать определенные общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т. д.¹

К сложным критериям классификации правовых систем отно­сят такие, например, критерии, как "стиль" этих систем. При этом в понятие стиля правовой системы, выступающего в виде сложно­го и многогранного явления, включаются такие его "составляющие" части, как "историческая природа правовых систем", особенности путей его развития, "преобладающая манера правового мышления", "основные характеристики правовых институтов", "иерархия источ­ников права и способы их интерпретации, доминирующая "идеоло­гия правовых систем"². Продолжительные споры ведутся и по дру­гим вопросам, затрагивающим проблемы выбора критериев и опре­деления их содержания. В частности, довольно интенсивные дис­куссии в западной компаративистике ведутся по поводу особенно­стей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ста­вится так: должны ли при отборе этих факторов браться во внима­ние только объективные, основополагающие факторы или же вме­сте с ними и субъективные факторы?

Ответ на него дается неоднозначной. Одни авторы полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на фор­мирование общих черт различных правовых систем, должны учи­тываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и долговре-менны по сравнению с любыми субъективными факторами. Другие же исследователи вполне обоснованно,- как представляется, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения объектив­ные и субъективные факторы.

Среди них многими авторами особо выделяются экономические факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как домини­рующие факторы. "Не нужно быть марксистом, — замечает по это­му поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая правовая систе­ма представляет собой весьма высокий уровень надстройки ("супер­структуры"), которая базируется на соответствующей экономичес­кой системе общества, и что любая правовая система призвана об­служивать среди самых различных сфер общества и нужды эконо­мики"³. Страны с одним и тем же типом экономики (плановая, ры­ночная экономика) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики. Однако надо иметь в виду также и то обстоятель­ство, что в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и

¹Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Berlin, 1996. Vol. I. P. 132—145.

²Zando R. Juristen. Bonn, 1965. S. 48—50.

³Merryman A. The Civil Law Tradition. N.Y., 1977. P. 18.


■Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1356.

² Bogdan M. Op. cit. P. 83.

³ Ibid. P. 70.

правовых систем между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими¹.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политичес­кие, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические факторы².

П. Круз указывает применительно к Европе и на военно-поли­тические факторы. "Конфигурация всего правового мира Европы, как и отдельных правовых систем, — пишет он, — в конце XX в. в значительной мере зависит от большого числа факторов, но не в последнюю очередь от таких, зачастую не поддающихся учету об­стоятельств, как развитие новой военно-политической ситуации на Европейском континенте". Они складываются по-разному, в зависи­мости от того, будет ли новый военный альянс, возникающий на базе расширения НАТО, существовать при доминирующей роли США как одного из партнеров западноевропейских стран или же он бу­дет функционировать на основе баланса таких государств, как вновь объединенная Германия, с одной стороны, и Россия и Франция — с другой³.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, оказы­вающих влияние на формирование общих черт различных право­вых систем, а также о требованиях, предъявляемых к критериям их классификации, в отношении последних можно сделать следу­ющий вывод. Для того чтобы критерии классификации правовых си­стем оказались состоятельными и в максимальной степени пригод­ными для выполнения соответствующих функций, они должны от­вечать, по нашему мнению, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и слу­чайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный ха­рактер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых си­стем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при ис­следовании общих черт правовых систем-критериев их классифи­кации должны учитывать не только объективные, но и субъектив­ные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их фор­мирования.

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литера­туре данные требования, однако, далеко не всегда учитываются. В результате этого при определении конкретных видов критериев нет общности мнений.


Констатируя данный факт, Р. Давид справедливо отмечает, что при определении их зачастую учитывают лишь общность и разли­чие в теории источников права и методах работы юристов. Иног­да предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных инте­ресов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются также соображениями политического характера¹.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться "одним-един-ственным критерием" для классификации правовых систем, в каче­стве критериев классификации последних выдвигает два положе­ния, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основани­ях "решающими для проведения классификации". Это — юридичес­кая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, "изучая и практикуя право". В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относят­ся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае эти право­вые системы принадлежат к разным правовым семьям.

Однако, поясняет Р. Давид, названный критерий при всей его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации право­вых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, заключаю­щийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые, философские, политические и эко­номические принципы и стремящийся к созданию сходных между собой типов общества².

Руководствуясь данными критериями, один из которых по сво­ему существу является техническим, а другой — идеологическим, автор разделяет все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы — правовые семьи: романо-герман-скую, именуемую иногда "континентальной", или "цивильной" (Civil Law); англосаксонскую или семью "общего" права; социалистиче­скую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах кри­териев классификации правовых систем и группирования их в от­дельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэр-римэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации

¹ См.: Bogdan М. Op. cit. Р. 71.

² Ibid. Р. 70—76. ³Cruz P. Op. cit. Р. 342.


¹ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 37.

² Там же. С. 38.

правовых систем правовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи — цивильное, общее и социалистическое право, а также "все остальные" правовые семьи. Последние географически располага­ются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китай­ское, корейское, японское право, а также возникающее и развива­ющееся на основе "различных туземных правовых обычаев народов Африки" африканское обычное или родовое право¹.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны опе­рирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор вполне оправданно исходит из того, что любая правовая система — это прежде всего "неотъемлемая составная часть культуры любой стра­ны" и что глубокое понимание последней помогает выявить важней­шие специфические черты и особенности первой, и наоборот².

Оперируя данным критерием, автор выделяет только "две группы основных правовых систем", каждая из которых является "по своей природе европейской правовой семьей и каждая из кото­рых оказывает огромное влияние на формирование и развитие пра­вового ландшафта во всем мире". Это — континентальное (цивиль­ное) право и общее право.

Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду с двумя основными правовыми семьями автором выде­ляются также и другие правовые семьи, "находящиеся за пределами их сферы приложения". Это исламское право, индусское право, ки­тайское право и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы³.

Кроме названных видов, критериев классификации правовых систем и вариантов группирования их в правовые семьи в западной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе пред­лагаются и другие критерии и варианты группирования правовых систем в правовые семьи.

Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериев и со­ответственно группирования их в правовые семьи. На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоев-


ропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славян­ская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки использо­вания таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, осо­бенности источников права и др.¹

Особое внимание в послевоенный период вплоть до настояще­го времени уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических кор­ней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости основных правовых институтов и др.

Подразделяя на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдельности, существующие национальные правовые сис­темы на четыре основные правовые семьи, а именно: на англосак­сонскую правовую семью (семью общего права), романо-германскую (цивильную) правовую семью, социалистическую правовую семью и правовую семью "гибридной или смешанной юрисдикции", П. Круз, в частности, показывает на примере первых двух правовых семей², что у них общего и что особенного, что сближает их друг с другом и что отличает их друг от друга³.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-гер-манское право с исторической точки зрения в сравнительно-право­вом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то, что для национальных правовых систем, входящих в англосаксонскую пра­вовую семью, характерно прежде всего наличие огромного количе­ства норм, возникших в течение ряда веков на основе неписаных обычаев. Для правовой системы Великобритании характерно суще­ствование на протяжении длительного времени наряду с ярко вы­раженными чертами "сильного монархизма" и прагматизма также "высокоцентрализованной системы судов", неписаной конституции и конституционализма. Правовые системы, входящие в семью обще­го права, в значительно меньшей степени подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо большей мере, чем правовые системы романо-германской группы, — воздействию со стороны су­дебной практики.

Английское право, отмечал в связи с этим Р. Давид, не знало обновления "на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным

¹ Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Systems. N.Y., 1978. P. 26.

² Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Wash., 1981. P. 1.

³ Ibid. P. 2.


¹ Cm.: Sauser-Hall N. Function et mйthode du droit compare. Paris, 1913. P. 101—115.

²Cruz P. Op. cit. P. 28—34.

³ Ibid. P. 30.

путем, контакты с Европейским континентом оказали лишь незна­чительное на него влияние"¹.

Однако, предупреждает автор, не следует преувеличивать этот исторический характер английского, а вместе с ним и всего общего права. "Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как фран­цузы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и раз­витии того и другого права не столь уж различны, так как француз­ское право, как и английское, должно было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются в общем очень сходными"².

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций в становлении и развитии английского и французского права, а вме­сте с ними и соответствующих семей права "не столь уж различна", не следует в то же время забывать, что наряду с отмеченными осо­бенностями общего права существуют свои особенности и у цивиль­ного (романо-германского) права.

Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья, в отличие от семьи общего права, в гораздо большей степени скла­дывалась под влиянием французского гражданского кодекса (Кодек­са Наполеона), а позднее и немецкого гражданского кодекса. Одна из важнейших особенностей семьи цивильного права заключается также в том, что центральное место в нем традиционно отводилось не "судейскому праву" как результату судов, а нормативно-право­вым актам, исходящим от законодательных и исполнительно-распо­рядительных государственных органов³.

Говоря о критериях, на основе которых проводится группиро­вание национальных правовых систем в данные основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах и различиях англосаксонской и романо-германской правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное, культурные факторы. Важно помнить многократно про­кламировавшийся в научной литературе и постоянно подтверждав­шийся в повседневной жизни факт, что каждая правовая система, а вместе с ней и правовая семья являются "уникальным продуктом" целого комплекса особых и не в последнюю очередь культурных факторов⁴, что в "каждой культуре есть своя особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя особая культура"⁵.


Каждая правовая система, справедливо подмечал американс­кий ученый Д. Блэк, представляет собой "уникальную индивидуаль­ность", в значительной мере обусловленную соответствующим уров­нем развития культуры, и варьируется в зависимости от особенно­стей культуры. Право есть культура, а культура есть право — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право¹.

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основ­ных правовых семей — англосаксонской и романо-германской, за­падные исследователи на примере США и Франции указывают на то, что если американцы как представители англосаксонской пра­вовой семьи, будучи "прямыми наследниками древнего англосаксон­ского легализма и религиозного пуританизма", в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, не­посредственно затрагивающим их интересы, отдельным правовым институтам и нормам так же, как в целом и к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным об­разом.

Французы по сравнению с американцами, отмечается в связи с этим в научной литературе, "намного спокойнее (амбивалентнее — ambivalent) относятся к праву". Хотя они и "взывают к праву", осо­бенно когда дело касается защиты прав частной собственности и личных интересов, хотя они и "побаиваются права и юридической системы", однако они не надеются на них, когда речь идет о защите их конституционного статуса и "предоставленных им прав". Фран­цузское общество не слишком доверяет принципу "господства пра­ва" и вовсе не верит в то, что серьезные политические, экономи­ческие и социальные конфликты, возникающие между его члена­ми, могут быть решены правовым путем. Отношение французов к праву зачастую "сочетает в себе элементы безразличия и циниз­ма"².

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и дру­гих правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вме­сте с другими факторами, они могут выступать в качестве крите­риев классификации праьовых систем.

На основе этих критериев в сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следующие се-

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 252—253.

² Там же. С. 253.

³CruzP. Op. cit. Р. 30—31.

⁴ Grossfeld В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 41.

^sKohler N. Das Recht als Kulturerscheinung. Wurtzburg, 1885. S. 5.


¹ Black D. The Behavior of Law. N.Y., 1976. P. 63.

²Laurent Cohen-Tanugi. Legal Cultures Compared: The American and the French and the German // Gessner V., Hofland A., Varga C. (eds.) European Legal Cultures. Sydney, 1996. P. 269.

мьи: латинская правовая, германская правовая, нордическая право­вая¹, африканская правовая² и славянская правовая³.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подхо­ды к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Это вполне естествен­но и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и извес­тную противоречивость рассматриваемой материи.

Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу этих и других причин не представ­ляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения и подхо­дов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выде­лением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и романо-гер-манской — является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие.

Весьма важным при этом представляется учитывать, что в нас­тоящей жизни и реальной действительности нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что лю­бая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью бу­дет иметь относительный характер.

Это касается не только таких правовых семей, вызывающих до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, например, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской) правовая се­мья, но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не вызываю­щих никаких споров и сомнений, правовых семей, как англосаксон­ская и романо-германская правовые семьи.

Относительный характер их проявляется в различных формах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он выражает­ся в следующем.