Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 26 из 61

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

При изучении романо-германского права с неизбежностью встает вопрос не только об истории его становления и развития, его


сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни или внешних формах его проявления, но и о специфических чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и осо­бенностей романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, по существу своему фак­тически определяющих его характер и содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского пра­ва следует выделить, во-первых, его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и осо­бенность романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-гер­манская правовая семья сложилась "на основе изучения римского глава в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII—XVI веках на базе Свода законов Юстиниана об­щую для многих европейских стран юридическую науку"¹, и что сер­дцевиной этой правовой семьи явилось "римское jus civile — част­ное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в от­ношениях между римскими гражданами на территории и в преде­лах Римского государства"².

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты при­дают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять последнее путем указания на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить "рабо­чая дефиниция" А. Ватсона, в соответствии с которой романо-гер-манское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, "в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей состав­ной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие"³.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права, в отличие от других правовых семей, решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса о том, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы — составные час-

¹ См.: Zweigert К. and Ketz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 76—112.

²См.: Dickson B. Op. cit. P. 10—12.


¹ Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С. 73.

²Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 41.

³Watson A. The Making of the Civil Law. N.Y., 1975. P. 4.

ти романо-германской правовой семьи, то в этом случае мы будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права. Ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном "внедрении" норм римского права в систему романо-германского права, сколько о при­способлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подхо­дов, правовых доктрин¹.

В противном случае, когда выясняется, что римское право ока­зывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем — составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с оп­ределенной долей условности о формировании и развитии всего ро­мано-германского права на базе "рецепированного" римского права.

Именно об этом, в определенной мере условном характере те­зиса о решающем воздействии римского права на всю систему ро­мано-германского права и идет речь, поскольку, согласно данным истории государства и права и других наук, выявляется историчес­кая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказы­вало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем — составных частей рома­но-германского права².

Разумеется, все западноевропейские народы в период средне­вековья испытали влияние античной культуры и "римского права как неотъемлемой его части", хотя это происходило в разное вре­мя и было по отношению к каждому из них весьма различным.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не го­воря уже об Англии. Это проявлялась, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране "процесс рецепции не только ин­ститутов и понятий римского права, но и древнеримской юридичес­кой мысли не получил столь широкого распространения, как в Гер­мании"³.

Основные причины такого явления лежат прежде всего в по­литической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А имен­но — в существенном ослаблении центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении власти отдельных фео­далов и больших городов⁴.

В научной литературе при этом указывается на разные обсто­ятельства и даются различные объяснения ослабления центральной


власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские императоры "чрезмерно увлеклись итальян­скими делами в ущерб интересам внутренней политики". Указыва­ется на то, что императорская власть оказалась неспособной, в силу разных причин, окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов "в той мере, как это имело место во Франции или в Англии"¹.

Однако, как бы там ни было, ясно одно, что ослабление импе­раторской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователя­ми справедливо указывалось на то, что раздробленность политичес­кой власти помешала становлению и консолидации прежде всего общегерманского частного права, появлению "общегерманской судеб­ной системы и общегерманского юридического сословия". А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его влияние².

В Германии, между тем, этого не случилось. Отсутствие в стра­не в средневековый период сильной централизованной политичес­кой и судебной власти, с помощью которой можно было бы консо­лидировать как социальную систему, преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, способствовало созда­нию в стране важнейших предпосылок для укоренения в ее право­вой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизо­ванной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридичес­кого сословия в стране и слабостью имперского суда, в значитель­ной мере зависимого от центральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многое другое создало условия для сохране­ния в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной стороны, и широкого проникновения в нее норм, канонов и доктрин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и уни­верситеты. Традиция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компара­тивистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше все­го. Первоначально оно изучалось "для разрешения религиозных вопросов (каноническое право)", а позднее — в силу того, что вы-

¹ См.: Cruz Р. Ор. cit. Р. 73—82.

² См.: Koschaker N. Europa und das rцmische Recht. Bonn, 1953. S. 3—75.

³ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

⁴ См.: Kobler G. Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte. Mьnich, 1988.


¹ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

² См,: Zweigert К., Ketz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. Р. 138—147.

сокоразвитое римское право было преобладающим правом в Ита­лии¹.

Известно, что в рассматриваемый период германские студен­ты права сначала учили римское право в итальянских университе­тах, а затем, начиная с XVI столетия, по мере становления и раз­вития университетского образования в Германии, изучение его было перенесено "естественным путем" на территорию собственно самой Германии. Более того, многие германские университеты были вна­чале созданы как теологические колледжи, где преподавалось ка­ноническое право, "основанное на римском праве"².

Названные политические, академические и иные причины, спо­собствовавшие укоренению и развитию в Германии римского пра­ва, в научной литературе нередко называют "теоретическими при­чинами".

Однако вместе с тем были и другие, так называемые "практи­ческие причины", касающиеся характера, содержания и практичес­кого значения как самого местного права, так и римского права³.

Теоретические причины объясняют многое в соотношении рим­ского и местного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право было вос­принято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетво­рительным⁴.

Это связываю с тем, что "формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени". В частно­сти, в соответствии с традицией судьи принимали решение на ос­нове уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами⁵.

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии "органолептический" метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удов­летворять экономическим и социальным условиям позднего средне­вековья, которые становились все более сложными, многообразны­ми и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. "И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правиль­нее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многооб­разию выработанных им понятий и формализации правового мыш­ления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было


опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и рас­крыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргумен­тации"¹.

Разумеется, если бы в Германии в данный период существова­ло свое "национальное" сословие юристов — высококвалифициро­ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права, мог­ли бы полностью отвечать потребностям своего времени².

Однако ничего этого не случилось. К подобной эволюции мес­тного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы зас­тыло в "преднаучном", неупорядоченном, раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприня­ты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковых "в чистом виде", без учета национальных особенностей единой правовой куль­туры, "которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее со­здать"³.

К этому следует добавить также, что в данное время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом⁴. Оно рассматривалось как право Римской империи и его притязания на применение в Германии "могли основываться на том, что Священ­ная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи", а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей⁵.

Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования рим­ского права в средневековой Германии, отметим лишь два связан­ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относят­ся к романо-германскому праву; б) в связи с неравномерностью воз­действия римского права на национальные правовые системы — со­ставные части романо-германского права его можно лишь весьма ус-

¹ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

²Foster N. Op. cit. P. 15—18.

³ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

"См.: Wolff Н. Roman Law: A Historical Introductions N.Y., 1951. ⁵ См.: Koschaker N. Europa und das romische Recht. Munich, 1953. S. 70—75, 113.


¹ Foster N. German Law and Legal System. Mayyfield, 1993. P. 14.

² Ibid. P. 14.

³См.: Foster N. Op. cit. P. 14—15.

⁴ Cm.: Цвайгерт K., Кетц X. Указ. соч. C. 207.

⁵ Там же.

ловно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими пра­вовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Одна­ко некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности анг­лийское право, "в некоторых отношениях" (казуистический харак­тер норм права, пренебрежение общими формулами и т. п.) находит­ся даже ближе к римскому праву, чем романо-германское право¹. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными иссле­дователями-компаративистами.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и кон-цептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что "работы ученых-юристов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права"². Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе станов­ления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Сравнивая "уровень доктринальности" романо-германского анг­лосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, "полностью отде­лено от политики и религии", многие авторы-компаративисты рас­сматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-гер-манскую правовую семью скорее "в терминах фундаментальных принципов", различных концепций и "абстрактных подходов", не­жели с позиций его как важнейшего средства разрешения возника­ющих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства "установления социального мира"³.

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смыс­ле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, неже­ли англосаксонская правовая система. В силу этого, как не без ос­нований замечают исследователи романо-германского и, в частно­сти, французского права X. Даномо и С. Фарран, "французское вос­приятие (концепция) права гораздо шире, чем английское", посколь-


ку при всей относительной автономии французского права его вос­приятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью¹.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, "су­ществовать только ради их сохранения как некой касты или сосло­вия и обслуживающих ими судов". Восприятие права при этом тра­диционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понима­нии считается "чистым" правом — системы юридических правил, "судейских" и иных, вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений, стартов и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, "не юридичес­кой" среды и "других интеллектуальных дисциплин", а наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на "правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости"².

Сущность права при этом усматривается не столько в суще­ствовании системы неких, "механических" установленных, "нетех­нических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи", сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает³.

В отличие от англосаксонского права, где "юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов, примени­тельно к каждому конкретному, специфическому случаю", в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно — в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела⁴.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского пра­ва следует указать на особую значимость закона в системе источ­ников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-герман­ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в совре­менных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста "лучшим способом установления справедливого, соответ­ствующего праву решения является обращение именно к закону"³.

¹ Cm.: Buckland N., McNair J. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 3—18.

²Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 137. ³ Harris D., Tallon D. Contract Law Today: Anglo-Freeh Comparisons. Oxford, 1989. P. 6—9.


¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.

² Ibid.

³ Ibid. P. 13.

⁴ См.: David R. Englisch Law and Frech Law. L., 1980. P. 56—84.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю­щем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более ук­репилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практичес­ки во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, уста­новленным в обществе принципам демократии¹. А с другой — оправ­дывалась, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями "для координации деятельности различных секторов общественной жиз­ни и для определения общего интереса"².

Кроме того, закон уже "в силу самой строгости его изложени­ям рассматривался как лучший "технический способ" установления "четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного реше­ния его точность и ясность"'¹.

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективно­сти правоприменения, так и для сохранения и поддержания един­ства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, "правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая". Благодаря усилиям нау­ки "норма права поднята на высший уровень". Ее понимают и оце­нивают не иначе, как "правило поведения, обладающее всеобщно­стью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее при­менение судьями в конкретном деле"⁴.

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями³. "У них для этого нет времени". Кроме того, за­боты о справедливости решения именно по тому или иному конкрет­ному делу "отстраняют все иные соображения". К тому же судьи, согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданско­го кодекса Франции), не могут выносить решения в виде "общих распоряжений". Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как "про­дукт размышления, основанного частично на изучении практики, а


частично на соображениях справедливости, морали, политики и гар­монии системы, которые могут ускользнуть от судей"¹.

По своей природе и характеру норма права в романо-герман­ской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является "чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права". При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин "норма", так же как и термин "закон", ассоциируется в нашем сознании с определен­ной степенью обобщенности², ибо без этого невозможно было бы во­обще говорить о применении содержащегося в них правила для ре­шения каких бы то ни было конкретных дел³.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, а какова же должна быть степень этой обобщен­ности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, а тем более — не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности за­кона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и сте­пень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой си­стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче­том необходимости поддержания некоего равновесия между конк­ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть "достаточно надежным руковод­ством для практики". Но в то же время они должны быть "настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь к конкретной си­туации"⁴.

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одина­ковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или на­логовое право, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный "произвол администрации".

Что же касается других отраслей права, где "нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения", степень конк­ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть мини­мальной. Здесь допускается высокая степень обобщения⁵.

¹ См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

² Там же.

³ Там же. "Там же. С. 69.

⁵ См.: Dickson В. Introduction to French Law. P. 13—18.


'Давид Р. Указ. соч. С. 112.

²Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.

³См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21—25.

⁴ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70—71.

⁵ Там же.

Однако, независимо от степени "обобщенности" норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом тра­диционно остается то, что, в отличие от правовой системы общего права, приоритет здесь всегда отдавался не "судейским" нормам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах¹.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германско-го права является ярко выраженный характер деления его на пуб­личное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на пуб­личное и частное права является, как известно, интерес. Для пуб­личного права преимущественное значение имеет общественно зна­чимый (публичный) интерес, который понимается как "признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общнос­ти, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее суще­ствования и развития"². Он касается в основном вопросов правово­го регулирования деятельности государственных органов и обще­ственных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является, соответствен­но, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц, — в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями³.

Деление права на публичное и частное в настоящее время ста­ло вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневе­ковья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых сис­тем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и прак­тическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права⁴.


Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и класси­фикацию норм права на нормы публичного и частного права¹.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право по­явилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А именно — в классический период, когда римские юристы стали про­водить более или менее четкое различие между "jus publicum" — "правом государства и сообщества", с одной стороны, и "jus priva­tum" — правом индивидуумов — с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и част­ное имело не только "чисто техническое преимущество", но и обла­дало огромной практической значимостью².

По мере развития романо-германского права совершенствова­лась "тематика" разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые "публично-правовые" и "частноправовые" доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, на­считывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права³. В цен­тре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения сис­темы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, воп­росы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.⁴

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи­ми учеными по более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права оста­ются до конца нерешенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и час­тное право — это "не две разные правовые системы", а одна, в рам­ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсег­да установленной грани. Последняя в известной мере условна и


¹ См.: MacCornick D., Summers R. (eds.). Interpreting Statutes: a comparative study. Aldershot, 1991.

^Тихомиров Ю. А. Публичное право. M., 1995. С. 55.

³См.: Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 35—68.

⁴ См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 2. Paris, 1971. P. 15.


¹ Cm.: Kдser N. Das rцmische Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—46.

²Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55. ³Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—24.

⁴ Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—46; Burckhardt T. Methode und System des Rechts. Zьrich, 1936. S. 146—180.





довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проника­ет в сферу частного права, и наоборот¹.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, по­мимо доктринальных и прагматических причин, объясняется, в ча­стности, то, что в рамках одной и той же романо-германской пра­вовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправо­вых, далеко не одинаков.

Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, админис­тративное право, финансовое право и международное публичное право. К частноправовым — "собственно частное право" (droit civil), коммерческое право, включающее в себя также морское право (droit maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, тру­довое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности (droit de propriйtй industrielle), право интеллектуаль­ной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отно­шения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право².

Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специалисты в области французского права, как прави­ло, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что несмотря на то, что уголовное право "по своей природе и характеру являет­ся публичным правом", тем не менее по французской классифика­ции оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, "направленных на защиту частнопра­вовых интересов и отношений"³.

В отличие от правовой системы Франции, в правовой системе Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая и частноправовая картина⁴. Так, к категории публично-правовых дис­циплин, согласно сложившейся здесь теории и практике, относит­ся не только конституционное, административное, финансовое (на­логовое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), цер-


ковное право (Kirchenrecht) и так называемое "согласительное пра­во" (Freiwillige Gerichtsbarkeit)¹.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право "переговорного инструмента­рия" (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, па­тентное право, торговое право и международное частное право².

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото­рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо­вые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обыч­но не относят ни к тем, ни к другим³.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институ­тов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые яв­ляются типичными. По их образцу проводится аналогичная клас­сификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, "немецкая схема классификации" воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например странах, как Австрия, Италия, Испания, Швей­цария и "большинство других европейских стран⁴". Французский вариант подразделения права на публично-правовые и частнопра­вовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, ин­ститутов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в раз­личных правовых системах, формирующих романо-германскую пра­вовую семью, необходимо обратить внимание на следующих два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции "публицизации" частного права, нарастающей "трансформации" различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публич­ного права (tout devient droit public)⁵; б) на то, что хотя процесе де­ления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойственен не только романо-германскому пра­ву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своему характеру и последстви-

¹ Cm:. International Encyclopedia of Comparative Law. P. 42.

² Cm.: Nouveau Repertoire de droit II // Droit, 1963, № 15—20. S. 252—254. 'International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

⁴ Cm.: Rehfeldt K. Einfьhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin, 1982. S. 175—179.


¹ Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

² Cm.: Esser G. Einfьhrung in die Grundbegriffe des Rechts und Staates. Vienna, 1949. S. 233—235.

³Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

⁴ Ibid. P. 22.

⁵ Cm.: Ripert K. Le declin du droit. Paris, 1949. S. 3—21.

ям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях, и прежде всего в системе общего права¹.

Принципиальное различие при этом заключается прежде всего в том, что в романо-германской правовой семье, по сравнению с англосаксонским правом, процесс классификации права на публич­ное и частное носит "более глубокий и более четкий характер"².

В системе общего права, и в особенности — английского пра­ва, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его яв­ляется лишь то, что "в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у ин­дивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права"³.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не толь­ко академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже "две различных иерархии судебных органов, каж­дая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права"⁴. При этом имеется в виду, прежде всего, система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-герман­ского права является его ярко выраженный кодифицированный ха­рактер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация рома­но-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глу­бокие и более прочные исторические корни; б) проявляется, как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте "замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества"⁵; в) имеет не локальный, а глобальный харак­тер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет свою собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особен­но ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы в корне преобразуя, а зачастую и "аннулируя все ныне существующее и


ранее существовавшее право", создать новую правовую реальность, "установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся об­ществом и новой системой управления страной"¹.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовав­шую в тот период в Западной Европе "философскую веру в благо­разумие права", хотя в реальности все выглядело зачастую наобо­рот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать собой эту веру в "благоразумие прав", равно как и олицетворять "новый правовой порядок", нередко "вбирали в себя значительные масси­вы существующего в изначальном виде законодательства" и дале­ко не всегда, как эта официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах².

Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начав­шаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и про­должающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопре­делила важнейшие тенденции его эволюции.

При этом речь не идет только о масштабных кодифицирован­ных актах, "сопутствовавших" кодексу Наполеона и оказавших зна­чительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период, таких как Гражданский процессуальный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголовный и Уго­ловно-процессуальный кодекс (1810)³. Имеются в виду также и мно­гочисленные кодифицированные акты в области трудового, транс­портного, природоохранительного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-германского права и в особенности во Франции⁴.

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в це­лом, заключалась в том, что они положили конец "достаточно мно­гочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике"³.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различны­ми авторам в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университет­скую традицию, которая заключалась "в стремлении обучить поис­кам справедливого права, предложить право — образец, а не сис­тематизацию или комментарии права той или иной страны или об-

¹ См.: David R. Op. cit. P. 182—196.

²Cruz P. A Op. cit. P. 42.

³ Ibid.

⁴ Ibid.

⁵ Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49.


¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. L, 1993. P. 24.

² Ibid. P. 24.

³ Ibid. P. 26.

⁴ Handbuch des frazцsischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83—136.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50.

ласти"¹; б) способствовала, вопреки идее, которая вдохновляла со­здание кодексов, "юридическому позитивизму, усиленному нацио­нализму". С принятием многочисленных кодексов юристы стран ро-мано-германского права "стали считать правом их национальное право". Они "занялись своими кодексами" и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как "норма общественного по­ведения" является "наднациональным" правом².

Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право имеет и другие особенности.

В их числе можно назвать, например, такую черту, как отно­сительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития, четко проводимое различие между тем и другим³.

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, порожденные главным образом сильным влиянием на него римского права, причины "для проведения четкого различия меж­ду гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим — с дру­гой"⁴. Во Франции и некоторых других странах континентального права это привело к возникновению особых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права⁵.

Помимо указанных отличительных черт и особенностей рома-но-германское право выделяется среди других правовых семей так­же тем, что в его системе "доминирует как особая отрасль права" торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наря­ду с гражданскими кодексами, существуют также и торговые кодек­сы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах¹¹.

Названные отличительные черты и особенности романо-герман­ского права не являются исчерпывающими. Однако, тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей правовой семье.