Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 24 из 61

Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. В каче­стве примера можно сослаться на правовую систему штата Луизи­ана (США), на территории которого, как бывшей колонии Франции, исторически сложились и в значительной мере сохраняются поны­не основные признаки континентального, точнее, французского пра­ва. В то же время, как известно, правовая система США, в преде­лах которой существует и функционирует правовая система Луи­зианы, является важнейшей составной частью общего права.


Аналогичным примером может служить также правовая сис­тема провинции Квебек (Канада), которая, будучи по существу сво­ему генетически связанной в силу тех же исторических причин, как и в случае со штатом Луизианы, с континентальной правовой семь­ей, формально и фактически выступает как неотъемлемая состав­ная часть в системе общего права¹.

Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылка­ми на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и функционирующую под одновременным воздействием правовой сис­темы Дании, а также ссылками на другие примеры.

Во-вторых, относительный характер процесса деления право­вых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельно­сти одной правовой семьи с соответствующими нормами, институ­тами, правовыми и культурными традициями других правовых се­мей. Такое переплетение является вполне естественным и объектив­ным особенно тогда, когда различные правовые семьи относятся не­посредственно или же тяготеют к одной и той же цивилизации. На­пример, это касается правовых традиций общего цивильного и со­циалистического права, которые, по мнению ряда исследователей, "весьма близки между собой", поскольку довольно "тесно связаны с процессом развития европейской цивилизации". Все они отража­ют идеи и соответствующие им институты, "сформированные в ис­торическом и культурном контексте Запада"².

И в-третьих, на относительном характере процесса классифи­кации правовых систем и, соответственно, на относительном харак­тере правовых семей не может не сказаться объективный процесс конвергенции или сближения двух основных правовых семей³, а также так называемой рецепции американского права в Европе.

Говоря о тенденции взаимного сближения или конвергенции англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследова­тели оперируют такими аргументами, как общность их историчес­кой базы, заключающейся в том, что в период до возникновения на­ционального государства (nation-state) весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, "управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно — романо-канонического права jus com­mune"⁴.

¹ См.: Liebesny Н. Op. cit. Р. 2—3.

² См.: Merryman J., Clark D. Op. cit. P. 9. 'См.: Синюков В. Н. Указ. соч. С. 171—177.


¹ Bogdan M. Op. cit. P. 90.

² Merryman J., Clark D. Op. cit. P. 6.

³ Cm.: Bell J. English Law and French Law — Not So Different? // Current Legal Problems, vol. 48. Part 2. P. 63—89.

⁴ Cruz P. Op. cit. P. 335—336.

Процесс сближения системы общего права с системой конти­нентального права обусловливается и стимулируется также тем, что между странами, в пределах которых возникали и развивались дан­ные правовые семьи, по мере эволюции общества устанавливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского сообщества и к значи­тельной унификации расположенных на ее территории националь­ных правовых систем.

Что же касается так называемой рецепции американского пра­ва в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских авто­ров, об элементарной американизации некоторых отраслей и инсти­тутов европейского права, о методологическом переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского, континентального права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах обусловливается американской индус­триальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разуме­ется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с ре­цепцией римского права как jus commune на территории всей Ев­ропы в XII—XIV вв. Это, скорее, материальная экспансия. Однако между нею и рецепцией римского права можно с полным основанием провести четкую параллель¹.

Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование в современном мире смешанных, или "гибридных", правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри Ланки, Маврикия, Камеруна и др.²

Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные право­вые системы, существующие в современном мире, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наи­более значимых из них.


Глава VI


РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ
§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права

Среди существующих в настоящее время правовых групп ро-мано-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По сло­вам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, она является "первой семь­ей, с которой мы встречаемся в современном мире" и которая выс­тупают как бы продолжением римского права, результатом его эво­люции, хотя и "никоим образом не является его копией"¹.

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Восто­ка, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических призна­ков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бель­гии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран².

Общепризнанным центром развития романо-германской право­вой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное раз­витие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях све­та и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, ла­тинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со сто­роны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение³.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

¹ Wiegang W. The Reception of American Law in Europe // American Journal of Comparative Law, 1991, № 2. P. 229—248.

²Cruz P. Op. cit. P. 200.


¹Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре­менности. М., 1998. С. 29.

² См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 51—60.

³ См.: Bell J. English Law and French Law — not so different? // Current Legal Problems, 1995. Vol. 48. Part 2. Oxford. P. 63—101.

Последующее развитие и распространение за пределы конти­нентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насиль­ственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положе­ний этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи¹.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некото­рых положений из романо-германской правовой семьи в англо-сак­сонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые си­стемы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получе­ния ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-гер-манского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраня­ется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-герман­ской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до насто­ящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельны­ми правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилиза­ции.

Однако не может не вызывать удивления и тем самым не мо­жет не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных, значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дела, если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах воз­никновения романо-германской правовой семьи — в континенталь­ной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближне­го Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значительно от­личающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы².


Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими цен­трами возникновения и развития романо-германской и англосаксон­ской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и их кли­матическая, политическая и иная близость, наряду со значительны­ми правовыми различиями политических систем, не могла не обус­ловить и весьма заметные элементы их сходства¹.

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой ("западной") правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая "западноевропей­ская культура", которая проявляется как в различных правовых и "общих либерально-демократических политических ценностями, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правопримени­тельной деятельности"².

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и анг­лосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равно­значных правовых семей или же о "новых перспективах развития общего права в Европе", в рамках существующего романо-герман­ского права³.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их од­новременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в других⁴.

Больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влия­нии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, чле­ном которого, наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского права, является и Великобритания — родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влияние, при­нимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время, как в других регионах мира, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в сис­теме англосаксонского права, все обстоит как раз наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне ре­зонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсе-


¹ Cm.: Chesterman M. Contempt: in the common Law, but not the civil Law // International and Comparative Law Quarterly, 1997, №> 3. P. 521—560.

² Cm.: Bell J. Englisgh Law and French Law — not so different? // Current legal Problems. P. 63—64.

³Cm.: Cappeьetti M. (ed.). New Perspective for a Common Law in Europe. L., 1978. P. 237—265; Chieveley G. The Future of the Common Law // International and Comparative Law Quarterly. 1997. Part 4. P. 745—760.

⁴ Cm.: Merryman J. On the Convergence (and Divergence) of the Civil Law and the Common Law / In: Cappeьetti M. (ed.). Op. cit. P. 195—-233.


¹ См.: Derett J. (ed.). An Introduction to Legal Systems. N.Y., 1978. P. 3—24.

² См.: Монтескье Ш. О духе законов. М., 1954.





местное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права. Это — территория Лу­изианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе представить, "ка­кое сильное влияние оказывает общее право на эти островки роман­ской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономи­ческой и культурной взаимозависимости". И в этой связи возника­ет вопрос, "в состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосроч­ной перспективе"¹.

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а имен­но — о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о "регионах со смешанной юрисдикцией"².

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наи­более распространенных и влиятельных в современном мире пра­вовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в особенности, общего права³, и что он неизбежно сопряжен не толь­ко с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимули­рующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу, по­рождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-герман­ская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего пери­ода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопро­сов, касающихся отнесения к романо-германскому,праву националь­ного права подавляющего большинства латиноамериканских и аф­риканских стран, Японии, скандинавских стран и др.⁴


Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в осо­бых исторических, национальных и иных условиях возникновения и существования различных национальных правовых систем, отно­сящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также — в особенностях их правовой традиций. Пос­ледние нужно понимать "не как систему правовых норм, правил по­ведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же различных правонарушений", а как "глубоко укоренившиеся, исто­рически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и по­литической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения"¹.

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской пра­вовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мобильно­сти и изменчивости ее под влиянием самых различных причин и ус­ловий.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утвер­ждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законодателя, так как "поднимается над позитив­ным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классифика­ция правовых систем по правовым семьям, равно как и образова­ние последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов"².

В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое развитие этой стра­ны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, "основан­ной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье". А с другой стороны, "многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой бук­вой в условиях правовой действительности этой страны"³.

Аналогичная проблема возникает также в отношении правовой системы Китая, с той лишь разницей, что "его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права"; с правовыми системами африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих пра­вовых семей и др.⁴

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом ска-


¹ Merryman J. Op. cit. P. 2.

² Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 104. 'Там же. С. 104—105.

⁴ Там же. С. 105.


¹ Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1998. С. 177.

² Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Com­parison // The American Journal of Comparative Law, 1966—1967 vol 15 P. 420.

'Caenegem R. Civil Law and Common Law: The Twain that seldom met // Droit Anglo-Saxon et droit continental. Paris, 1995. P. 3—11.

⁴ См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. P. 1—13; Green-Gonas C. The Scandinavian Legal System // Comparative Juridical Review, 1990, vol. 27. P. 4—21; Poyhonen J. An Introduction to Finnish Law. Helsinki, 1993. P. 3—26.





зываются не только на ее структуре и содержании, но также и на самом названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными западными отечественными источниками, где рассмат­риваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма тра­диционно — "романо-германская правовая семья". При этом иног­да поясняется, что термин "романо-германская" был выбран для того, чтобы "отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран", сыг­равшим решающую роль в процессе становления и развития рома-но-германского права¹.

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом ("роман­ская правовая семья") и германским правом ("германская правовая семья"), что не может не вызывать вполне справедливых возраже­ний и споров. Вопрос о том, следует ли проводить различие "меж­ду германской и романской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением стран Во­сточной Европы), является спорным"².

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе, как семья цивильного (гражданского) права или просто — "цивильное право" (civil law). Термин "цивильное право" происхо­дит от латинского "jus civil", означавшего распространение римского права лишь на римских граждан "cives". На всех остальных жите­лей Рима распространялось другое право — "jus gentium"³.

Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное назва­ние призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-гер-манского (цивильного) права, возникшего на Европейском континен­те, от общего права, возникшего также в Европе (в Великобритании), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о ци­вильном, или континентальном, праве, то мы тут же, почти интуи­тивно стремимся отграничить его от общего права⁴.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентально­го) права, следует думать прежде всего о его сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содер­жании. Следует иметь в виду, что любая правовая система или се­мья — это "живой организм, который растет, дышит и развивает­ся, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с са­мим обслуживаемым им обществом"⁵.


В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разносто­роннего познания этого организма должно быть "хотя бы краткое ознакомление с историей его возникновения и развития"¹. Романо-германская правовая семья в этом отношении не является исклю­чением. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.