Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 34 из 61

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365

ние материального права и принципов права в университетах "не дало бы этим юристам ничего нового"¹.

Как показывают научные исследования, главным для англий­ского юриста вплоть до XIX в. была иметь найти форму иска обра­щения в Королевский суд и для избежания тех препятствий проце­дурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении само­го судебного процесса, а также в выработке "строгих правил о до­казательствах", с тем чтобы вердикт участвующих в процессе "не­вежественных и впечатлительных присяжных был разумным"².

Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой раз­вития государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план.

Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому, что анг­лийские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хорошо понимали, что "быть правым — это еще мало для того, чтобы до­биться удовлетворительного решения". А также потому, что англий­ское материальное право, будучи вплоть до XIX в. "чрезвычайно бесформенным и нечетким", по всем параметрам не могло не усту­пать процессуальному праву³.

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особен­ности английского права в определенной мере изменилось. Иссле­дователи отмечают, в частности, что значительно упростилась су­дебная процедура⁴. "Обогатилось и стало столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы", английское матери­альное право. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших пре­цедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, "стиль мышления, по­рожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор"⁵. С пси­хологической точки зрения и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять же в придании исключительной важности в си­стеме общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым — в определенной недооценке роли и значения матери­ального права.

Если юрист континентальной Европы видит в праве некие "принципы социального порядка", принципы политической свободы,


говорит о конституционных правах и обязанностях священности и неприкосновенности частной собственности и т. п., оставляя при этом практикам "заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь", то юрист, имеющий дело с общим правом, и в особенности, современный английский юрист — "своего рода наследник практи­ков" — относится ко всему этому совсем иначе, а именно — с боль­шим скепсисом и недоверием¹.

Будучи по своей профессиональной натуре не только "наслед­ником практиков", но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится ко всякого рода общим правовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантиро­ванных способов их осуществления².

Все внимание английских юристов, замечает Давид Р., "века­ми было обращено на судебную процедуру и очень медленно пере­носится на само существо права". Если во Франции политические свободы — "объект торжества юридических деклараций", то в Ан­глии эти свободы выступают "в гораздо более скромной форме", хотя они и "эффективнее гарантируются процедурой habeas corpus"³.

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркиваю­щей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уни­кальный характер, является довольно высокий уровень независи­мости судебной власти по отношению ко всем другим государствен­ным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самосто­ятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее ком­петенции "внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежевать­ся от "нецивилизованных" государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей⁴.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать и даже формально-юридически гаранти­ровать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять.


¹Давид Р. Указ. соч. С. 296.

² Там же.

³Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 186—230.

⁴ См.: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Анг­лия, Уэльс, Шотландия. М., 1996.

⁵ Давид Р. Указ. соч. С. 296.


¹ Bell J. English Law and French Law — not so Different? // Current Legal Problems, 1995, vol. 48. Part 2. P. 80—101.

² См.: Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quarterly, 1997, vol. 46. Part 3. P. 547—560.

³Давид P. Указ. соч. С. 298.

⁴ См.: Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А. Тума­нов. М., 1991; Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994 и др.

В странах общего права, и в особенности в Англии, такого рас­хождения между словами и делами практически не существует¹. Суды в Англии, уверенно заявляет Давид Р., это — "настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и пра­ва справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная вла­сти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль"².

Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права, ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных отно­шениях. В частности, в том, что эта власть обладает несомненной прерогативой в процессе создания не только материального права, но и судебных процедур — важнейшей составной части процессу­ального права. Суды обладают неоспоримым правом (и одновремен­но — конституционной обязанностью) отправления правосудия. Со­гласно сложившейся традиции и обычаям, суды Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рассмотрением "юридиче­ских" споров, возникающих между различными субъектами право­отношений — юридическими и физическими лицами.

Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие судеб­ной власти оказывать огромное влияние не только на процесс раз­вития правовой системы, на и на само общество и государство, •— полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с решением вопроса об их конституционности³.

Значительная роль судов общего права в обществе и их высо­кий уровень относительной самостоятельности проявляются и в дру­гих отношениях. Реальный характер выполняемых ими функций традиционно обеспечивается многими средствами или факторами — материальными, правовыми, моральными и иными⁴.

Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие, в частности, как существование широко признанной концепции неза­висимой судебной власти в Великобритании и других странах обще­го права.

"Судейская независимость" при этом обычно рассматривается и теоретиками права и практиками не иначе, как "проявление од­ного из аспектов" теории, а вместе с ней и практики разделения властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически


обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и государства построения таких отношений между различными государственны­ми властями, при которых судебная власть в процессе своей дея­тельности была бы застрахована "как от контроля со стороны зако­нодательной власти, так и от вмешательства со стороны правитель­ства"¹.

Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютиза­цию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины "суверенитета парламента"².

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (вы­сокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдель­ные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции³.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. Далее. Если в странах континентального права в силу "коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры" судья всегда остается как бы незаметной персоной, "анонимным", а сама судейская должность почти не привлекает "выдающихся юристов-профессионалов", то в странах общего права все выглядит совсем иначе. А именно — здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятель­ность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способ­ных внести "существенный вклад в развитие общего права"⁴.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, тра­диционная для них корпоративная организованность и солидар­ность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодатель­но закрепленный "судейский иммунитет".

Корпоративность и организованность английских юристов, объ­единение "класса юристов" в своеобразные профессиональные гиль­дии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказы­вать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни


¹ Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 14.

² Chesterman М. Op. cit. Р. 549. ³См.: Dainow J. Op. cit. P. 432. ⁴ Ibid.


¹ См.: Sauveplanne J. Codified and Judge Made Law. The Role of Courts and Legislation. N.Y., 1994; Machester A. A Modern Legal History of England and Wales. L., 1990.

²Давид P. Указ. соч. С. 311. ³См.: Cruz P. Op. cit. P. 261—287.

⁴ См.: Glik H. Courts Politics and Justice. N.Y., 1998. P. 326—348; Johnson Ch. and Canon B. Judicial Policies: Implementation and Impact. Wash., 1984. P. 120—136.





общества, в значительной степени предопределять основные тенден­ции развития права¹.

Правовая и социально-политическая значимость корпоратив­ных объединений юристов Великобритании (корпорация барристе­ров, корпорация солиситоров и т. п.) и других стран общего права в определенной мере сохраняется и поныне². Несомненно, она спо­собствует укреплению самостоятельности судебной власти и ее фун­кциональной независимости от других государственных властей.

Этому же в не меньшей мере способствует и существующий в Англии, а также в некоторых других странах общего права так на­зываемый "судейский суверенитет". В отношении судей Верховного суда он является полным и распространяется на них в любой сфе­ре их деятельности и любой ситуации. Относительно же судей ни­жестоящих судов "судейский иммунитет" носит ограниченный ха­рактер и распространяется на них лишь в пределах их непосред­ственной компетенции (юрисдикции)³.

Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществля­ющих ее органов в странах общего права, нельзя не упомянуть и о моральной стороне дела, о моральных факторах, способствующих укреплению и сохранению ее независимости.

Конечно, судебная власть в этих странах, так же как и в дру­гих странах, не всегда отличалась безупречностью. Об этом свиде­тельствуют факты предвзятого отношения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к так называемым "подрывным" элементам — лицам и организаци­ям, противостоящим правящим режимам, и организованные на них с помощью судов гонения.

Однако подобного рода активность судебных органов, рассмат­ривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий, весьма досадный эпизод в их повседневной "праведной" деятельности, в целом отнюдь не подорвала доверия к ним со стороны населения.

В особенности это касается высших судебных инстанций и су­дей в Англии, добрая репутация которых поддерживается не только правовыми средствами (любая форма проявления неуважения к суду преследуется по закону), но и неправовыми, в частности, сред­ствами морали, традициями и обычаями⁴.

В качестве одного из примеров можно сослаться на подобного рода обычай, запрещающий членам Палаты общин — нижней па-


латы парламента подвергать персональной критике любого из чле­нов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновремен­но высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на реше­ния Апелляционного суда, поскольку это может подорвать его доб­рое имя и престиж.

При этом критикуется не судья — член Палаты лордов, рас­сматривавший то или иное дело, а "правовые принципы и взгляды", легшие в основу рассматриваемого дела¹.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный харак­тер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии — "инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальны­ми и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбо­ру доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом "остается нейтральным, заслушивает и оцени­вает аргументы обеих сторон" ².

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживаю­щийся на протяжении многих веков, имел определенные послед­ствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, "в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, пред­ставленный особыми должностными лицами". Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные право­защитники (правозаступники), которые подразделяются на две ка­тегории — барристеры и солиситоры (атторнеи)³.

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служа­щими и "не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями"⁴.

Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие.

Указывается, в частности, на насильственный ("экспансиони­стский") характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи⁵. Обращается вни-

¹ См.: Zweigert К. and Ketz Н. Op. cit. P. 198.

² См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 43. ³См.: Eddey К. Op. cit. Р. 18.

⁴ См.: Dawson J. A History of Law Judges. Cambridge, Mass., I960; Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1990.


¹ Eddey К. Op. cit. Р. 16.

²Sim R., РасеP. Op. cit. Р. 14.

³См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. ред. О. А. Жидков и Н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 359. "Sim R., РасеP. Op. cit. Р. 14.

⁵ См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 161.

мание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юри­дической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках¹. Выде­ляется такая особенность общего права, как непрерывность его ис­торического развития и совершенствования².