Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 30 из 61

Приводя в определенный порядок (причем в письменной фор­ме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противо­речащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятель-


¹ История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под общей ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1996. С. 303.

² См.: David R., Vries Н. An Introduction to Civil Law Systems: The French Legal System. N.Y., 1958. P. 96—125.

³ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 120.

⁴ Там же. С. 121.


¹ International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

² Ibid.

³Cm.: Dawson J. The Oracles of the Law. L., 1968. P. 115—145.





ности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоре­чия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибко­сти и адаптированности.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым "в большей или меньшей степе­ни, независимо от желания и намерения осуществлявших ее влас­тей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение"¹.

Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обы­чаи и насильственно "модернизируя" их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уров­ня обычного законодательного акта.

Облеченный в письменную форму обычай "фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и даль­ше рассматриваться в качестве такового". Подобного рода обычай "гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от законо­дателя"².

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как ис­точника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Евро­пы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельство­вало о том, что в системе источников права рассматриваемой пра­вовой семьи на первый план все больше выступали законодатель­ные акты, старты, творимые государством, а не обычаи, создавае­мые самим обществом³.

Это самым непосредственным образом сказалось на правопри­менительной практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отда­валось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания "существования в любом виде обычного права"⁴.

Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключались в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них


была "интегрирована" в кодифицированное законодательство, а дру­гая — продолжала существовать и функционировать.

Более того, в этот период и во все последующие годы в запад­ной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложив­шаяся торговая практика составной частью обычного права, высту­пает ли она как сложившийся обычай или же это "всего лишь про­сто — обычай"¹.

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицав­шего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифи­цированного права, нельзя сбрасывать со счетов и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права². Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что пра­во как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или пред­писаний, исходящих от различных государственных органов и на­вязываемых обществу как бы извне. Право, по мнению основополож­ника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764—1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и др., создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обще­стве и добровольного их восприятия обществом. При этом презюми-руется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, форми­рующих обычное право. В свою очередь последнее является произ­водным от общественного сознания или от того, что называется "на­родным духом".

Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И. В. Ми­хайловский писал в начале XX в. в своих "Очерках философии пра­ва": историческая школа "в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа" и что они "проявляются во вне посредством обычаев, фактического их соблюдения"³.

Данный и многие другие комментарии основных положений ис­торической школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции в кон­це XVIII—XIX в., но и о приверженности подавляющего большин-

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

² Ibid. P. 100.

³ Ibid. P. 100—101.

⁴Dickson B. Op. cit. P. 12.


¹ Dickson В. Op. cit. Р. 12.

² См.: Kelsen Н. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 126—127.

³ Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. С. 270.

ства авторов идее сохраняющейся важности, большой значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи "на­родного духа", "национального духа" или "народного чувства пра­ва", лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного пра­ва, так и в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе "Борьба за право", это есть "драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользо­ваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри". В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных лич­ностей "государство обладает богатейшим источником своей соб­ственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существо­вания внутри и во вне"¹.

Народное чувство права "есть корень всего дерева", всей пра­вовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы "довести до полного развития чувство права в своих гражданах, а вместе с тем и свою собственную силу", государство должно обес­печить "твердость, ясность, определенность материального права; устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству права, притом во всех сферах"; обеспечить независимость судей и "возможное усовершенствование процессуального правопорядка". Кроме того, государство должно исключить любую возможность принятия постановлений, которые являются "в глазах народа не­справедливыми", "подтачивают идею права", ослабляют "народное чувство права, а вместе с тем и национальное могущество"².

Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в "эру компи­ляции" обычаев и в "эру кодификации" законодательных актов³, вплоть да настоящего времени придавала значительное внимание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-германской пра­вовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-гер­манского права роль обычая как источника права и как выразите­ля "народного чувства права" неоднократно менялась, но никогда (за редким исключением) ни кем не "отменялась" и не прерывалась.

4. Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей ис­тории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и не бесспорных) формах и прояв­лениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компи-


лированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и не правовых и др.¹

Вместе с обычаями во многом "сохранились", хотя и в "модер­низированном" виде, непосредственно связанные с ними и до кон­ца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые ка­саются их отличительных черт и особенностей, их общего и особен­ного как источников континентального права по сравнению с дру­гими источниками права, в частности с прецедентом и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, выс­казанное Кельзеном, о том, что "нет никакой разницы между нор­мами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в за­конодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их "взаимоотношения" с правоприменительными органами"².

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, при­обретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, яв­ляется "не в большей и не в меньшей степени верным, чем подоб­ное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов"³.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми ак­тами, с одной стороны, и обычаями — с другой. Данная точка зре­ния хотя и является широко распространенной, но не является об­щепринятой в западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззре­ния. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю. Ибо они уже с самого начала своего существования в силу того, что ис­ходят от государства и обеспечиваются государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится тако­вым лишь после того, как он "интегрируется" (путем использова­ния его судом или другим государственным органом) в "позитивное право".

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он "превращается в составную часть позитивного права". Такое превращение считается состоявшимся только тогда,

¹ Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 62.

² Там же. С. 63—64.

³Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49—50.


'Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138—139.

²Kelsen Н. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 127.

³ Ibid. P. 127—128.

когда обычай "воспринимается и применяется судом" и когда пос­ледовавшее за этим судебное решение "обеспечивается принуди­тельной силой государства"¹. До "восприятия" действующего обы­чая судом и до "облачения его в юридические санкции" обычай представляет собой лишь нечто иное, как "норму позитивной мора­ли" или, что одно и то же — "обычное право, соблюдаемое в повсе­дневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений"².

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же воп­росу, а именно — по вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативно-правовыми актами, не трудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-опре­деленных или иных черт и особенностей обычая и закона как источ­ников романо-германского права, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признается юридическая сила ввиду самого факта его воз­никновения и существования. При таком подходе, перекликающимся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обы­чай и закон рассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат "свидетельство их юридической аутентичности и идентич­ности"-'.

Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам⁴.

Г. Кельзен, например, усматривает основное, "реальное разли­чие" между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децен­трализации. Статутное право, по мнению автора, гораздо более цен­трализовано во всех отношениях (в процессе формирования, обес­печения и правоприменения), нежели обычное право⁵.

Помимо названного, довольно "нестандартного" различия обычного и статутного права, Г. Кельзеном и другими авторами рас­сматриваются и иные, довольно традиционные особенности и чер­ты обычаев и законов. Указывается, например, на различный поря­док их возникновения и становления. Обычай создается самим об-


ществом, индивидами—членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон — в процессе единовременной деятельности соответствующих государ­ственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев — это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов — это упорядоченный и целенаправленный процесс¹.

Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его су­ществования, в то же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существо­вания². Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользу­ющимся "покровительством" государства, в то время как закон всег­да выступает как государственный, строго официальный акт³.

В научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систе­му нормативно-правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах со­отношения обычая и закона в романо-германском праве, не счита­ют их "идентичными" ни в каком, в том числе и в правопримени­тельном плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной нормативно-правовой акт, обладает юри­дической силой уже с момента своего издания. В то время как обы­чай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов⁴.

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми запад­ными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения", главным из которых является "непротиворечие обы­чая закону"⁵.

¹ См.: Derrett A. (ed.). An Introduction to Legal Systems. L., 1968. P. 130—

158.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 101 — 102.

³Cm.: DadomoCh., FarranS. Op. cit. P. 38—39.

⁴ О соотношении обычая и закона см.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются // Юридический вестник, 1996, № 10.

⁵ Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.


¹ Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P. 101.

² Ibid.

³ Holland S. Element of Jurisprudence. L., 1924. P. 60—61.

⁴Dawson J. The Codification of the French Customs // Michigan Law Review, 1940, № 38. P. 764—768.

⁵ Cm.: Kelsen H. Op. cit. P. 128.