Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 35 из 61

§ 2. Становление и развитие общего права

Глубокое и разностороннее изучение общего права с неизбеж­ностью предполагает знание его истории.

Исторический подход к общему праву позволяет глубже понять основные причины и условия его возникновения и тенденции его развития, характер и особенности его применения. Рассмотрение общего права сквозь призму его истории дает возможность иссле­довать его не только в статике, но и в динамике, проследить эволю­ционные изменения общего права, глубже понять, чем это право было раньше и чем оно стало сейчас.

Разумеется, исторический подход важен в процессе исследова­ния любой национальной правовой системы и правовой семьи. Но особенно он необходим при изучении такой богатейшей своими ис­торическими, национальными, правовыми и иными традициями и обычаями правовой семьи, какой является общее право. При изуче­нии английского права — своеобразной модели общего права, писал в связи с этим Давид Р., "знание истории еще более необходимо", чем при изучении, скажем, французского права³.

Именно исторический подход к общему праву позволяет мыс­ленно охватить его единым взглядом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как естественный, целостный процесс⁴; помогает определить те движущие силы, объективные и субъектив­ные факторы, которые лежали в основе эволюции общего права и которые оказывали на него решающее влияние на всем пути его становления и развития.

Наконец, исторический подход дает возможность установить те наиболее важные и наиболее характерные для всего общего права особенности и черты, которые способствовали его многовековому развитию и совершенствованию.

В научной литературе указывается, в частности, на такие три его характеристики, обеспечившие многовековую "экспансию и раз­витие системы общего права", как: а) "его жизнестойкость и способ­ность к существенным изменениям" и приспособлению к изменяю-


щейся среде; б) "прагматичность и качественность" системы обще­го права, обеспечиваемые повседневной правотворческой и право­применительной деятельностью судов; в) неразрывная связь норм общего права с нормами морали, широкая опора его в процессе раз­вития и применения на моральные императивы¹.

Наряду с данными, безусловно, имеется ряд и других особен­ностей и черт общего права, обеспечивающих на протяжении мно­гих веков его непрерывное развитие и совершенствование. Наиболее глубоко и разносторонне они познаются в историческом аспекте.

Как уже было отмечено, история общего права — история его возникновения и развития в значительной мере была и остается ис­торией английского права. И дело не только в том, что вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Велико­британии, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. Суть вопроса еще и в том, что даже после подоб­ной экспансии общего права английское право в качестве историчес­кой модели, "образца" продолжало доминировать в системе обще­го права.

Исходя из этого всю историю общего права в значительной ее части следует рассматривать исключительно как историю англий­ского права, а затем, со времени распространения общего права на другие страны, и как историю общего права других стран.

В научной литературе всю историю развития общего права ус­ловно подразделяют на четыре основных периода². Первый период — период формирования предпосылок возникновения общего права, хронологически исчисляется вплоть до 1066 г. Второй — период становления и утверждения общего права с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была уста­новлена династия Тюдоров. Третий период — период расцвета об­щего права в Англии — охватывает исторический отрезок време­ни с 1485 по 1832 г. Наконец, четвертый период развития общего права — период его сосуществования с быстро развивающимся ста­тутным правом и приспособления его к радикально меняющейся официальной (государственной) среде (повышение роли парламен­та, усиление государственной администрации и т. п.), хронологичес­ки определяется с 1832 г. и до настоящего времени. Рассмотрим каж­дый из этих периодов.

Первый период — период возникновения общего права и его развития, предшествовавший нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским пери­одом. Характерным для него является наличие многочисленных за­конов и обычаев варварских племен германского происхождения

¹ См.: Біт К., Расе Р. Ор. сіі Р. 14. ²1Ы(± Р. 13.

³ Репе Давид. Указ. соч. С. 252.

⁴ См.: ЫепЛоп М., Согсіоп М., Озакгие Ск. Ор. ей. Р. 142—145.


¹ АЪгаКат Н. ТЬе .Гисіісіаі Ргосезэ. Охіогсі, 1986. Р. 12—13.

² См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209.

(саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локаль­ные акты (обычаи).

Римское господство хотя и длилось в этой стране около четы­рех веков, тем не менее оставило в Англии "не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании"¹.

Бесспорно, что римская культура оказала определенное влия­ние на развитие английской культуры рассматриваемого периода². В наследство от римлян Англия получила "розу (как символ госу­дарства), развитую дорожную систему, латинский язык и систему центрального отопления". Однако римляне "не наградили", да и не могли "наградить" население этой страны своей правовой системой³.

Основная причина такого расхождения между общим культур­ным наследием римлян, с одной стороны, и их правовым наследи­ем — с другой, заключается в том, что римляне в Англии на про­тяжении всего своего господства, будучи более развитым и более ци­вилизованным по сравнению с населявшими ее племенами, народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе, как в роли завоевателей. Соответственно, и их право рассматривалось в основном как атри­бут механизма власти завоевателей. К тому же с помощью норм римского права регулировались преимущественно отношения между самими же римлянами⁴.

Уход римских легионов в начале V в. с территории Англии, ес­тественно, означал одновременно и начало исхода римского права с территории этой страны. Однако как в рассматриваемый период, так и на протяжении последующих веков косвенное влияние бога­тейшей римской общей и правовой культуры, несомненно, сохраня­лось. Это сказывалось, в частности, как на различных принципах по­строения и развития английского права, так и на отдельных его ин­ститутах.

С уходом римлян в Англии вновь стали доминировать различ­ные племена и зародившиеся в их среде многочисленные традиции и обычаи⁵.

Отмечая слабую исследованность и "малую известность" анг­лосаксонского права или "права англосаксонской эпохи", многие авторы тем не менее выделяют такие его особенности, как его "пре­имущественно неписаный характер", влияние на процесс его станов-


ления и развития одновременно со стороны римского права и со сто­роны привнесенных германскими племенами "тевтонских обычаев и традиций", неупорядоченный характер англосаксонского права¹.

С принятием в конце VI в. (696 г.) Англией христианства и по­степенным превращением королевской власти в "высший источ­ник правосудия и справедливости" все большее значение для анг­лосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также "судебные решения" и "законы короля".

После обращения Англии в христианство "законы составлялись так же, как и в континентальной Европе", с тем лишь различием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулировали лишь очень ограничен­ные аспекты тех общественных отношений, на которые распростра­няется современное право².

Так, Законы короля Этельберта, составленные около 600 г., укладываются всего лишь в 90 коротких фраз. Вместе с существо­вавшими в тот период местными обычаями и традициями они отра­жают родоплеменной характер общества и особенности децентрали­зованного государства.

В то же время составленные в более поздний период Законы короля Кнута (1017—1035 гг. ) являются гораздо более разработан­ными и знаменуют собой переход от родоплеменного, общинного строя к феодальному государству.

С помощью подобных законов закреплялись и развивались от­ношения господства и подчинения в обществе, создавались и закреп­лялись основы местного самоуправления, возвышалась и укрепля­лась в стране королевская власть³.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших с XII в. королевств (таких как Кент, Сессекс, Уэссекс и др.) и, соот­ветственно, вбирало в действовавшие на ее территории право зако­ны, обычаи и традиции, сложившиеся ранее на территории этих государств.

Несмотря на то, что со времени обращения в христианство вер-гельд епископа на территории Англии был выше вергельда короля, последний обладал, тем не менее, весьма широкими и к тому же постоянно возрастающими властными прерогативами.

Так, постепенно монарх утвердил свое право верховной соб­ственности на землю, монопольное право на чеканку монеты, на взимание натурального налога со всего свободного населения, на военную службу со стороны свободных, на назначение в каждом из


¹ Давид Р. Указ. соч. С. 254.

² См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1979. P. 3—68. *Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 143

"Ibid. P. 143—144.

⁵ См.: Richardson P., Gayles G. Law and Legislation from Aethelbert to Magna Carta. L., 1976.


¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 144.

²Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209—210.

³См.: Lawson F. The Rational Strength of English Law. L., 1951. P. 3—86.





графств, на которые в X в. была разделена вся территория Англии, своих представителей — королевских министериалов, наконец, — на верховное право отправления правосудия¹.

Королевский двор Англии в англосаксонский период постепенно превращался таким образом в центр управления всей страной, а королевские приближенные — в должностных лиц государства. Со­здавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем — и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако, как отмечают источники, этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании об­щего для всей страны права².

Второй период в истории общего права характеризуется завер­шением процесса формирования предпосылок, а также началом процесса становления и утверждения общего права.

Данный период, начинающийся с нормандского завоевания (XI в.) и заканчивающийся с приходом к власти династии Тюдоров (XV в.), некоторыми авторами собственно и считаются началом "истории сугубо английского права". А все то, что имело место в правовой сфере жизни общества на территории Англии раньше, в англосак­сонский период — решения судов, "часть из которых существова­ла даже в письменной форме", наличие обычаев и традиций, — все это было лишь предтечей английского права³.

Однако данная позиция оспаривается другими авторами, с пол­ным основанием полагающими, что эра "сугубо английского права" начинается задолго до нормандского завоевания Англии в период англосаксонского права. Что же касается второго периода, то здесь имела место лишь преемственность в развитии "сугубо английско­го (англосаксонского) права", сочетающаяся одновременно с процес­сом возникновения и становления на территории всей страны обще­го, судейского по своей природе и характеру права⁴.

Данное положение подтверждается, во-первых, тем, что нор­мандский король Вильгельм Завоеватель, претендуя на господство в Англии в силу наследственного права, а не в силу права завоева­теля, придавал особое значение сохранению и функционированию в стране после 1066 г. англосаксонского права. В связи с этим Да­вид Р. резонно замечал, что и в наши дни английские юристы и су-


дьи в ряде случаев не только упоминают, но и даже применяют тот или иной обычай или закон англосаксонской эпохи¹.

А во-вторых, тем, что как в англосаксонский период, так и на последующих этапах развития английского общества местные суды использовали одни и те же по своему характеру обычаи и другие локальные акты. В первый период это были Суды графств (Country Courts) и Суды сотен (Hundred Courts), а позднее, после нормандс­кого завоевания Англии — постепенно вытеснившие их суды баро­нов, суды помещиков и др.

Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды действовали исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни общества в данный период, особенно после норман­дского завоевания, весьма значительную роль.

Это даже побудило некоторых исследователей общего права утверждать, что "сама концепция общего права" как права, появив­шегося в Англии после нормандского завоевания, а именно — в пе­риод пребывания у власти короля Эдуарда Первого (1272—1307) или "немного позже", была взята "из канонического права Христианс­кой церкви, выступающего в качестве общего права по отношению ко всему Христианству"².

Это право если и не противопоставлялось, то, по крайней мере, весьма значительно отличалось от действовавшего в рассматрива­емый период на территории Англии канонического права³. Оно так­же отличалось по своим специфическим признакам и чертам от по­явившегося позднее статутного права, "права справедливости" и от "локального права", в основе которого всегда лежали местные обы­чаи и традиции.

Общее право потому и есть "общее", что оно, в отличие от ме­стных обычаев и всех иных актов подобного рода, охватывает всю территорию Англии, а не только отдельные ее части. В этом смыс­ле общее право противостоит местному, "специальному" праву, рав­но как и другим "специфическим" актам⁴.

Разумеется, такое противопоставление зачастую носит, по мне­нию исследователей, довольно условный характер, особенно в отно­шении местных обычаев и традиций, ибо эти обычаи и традиции лежали в первоначальный период в основе деятельности королев­ских судов, являющихся исключительными творцами общего права⁵.

Появление общего права, этого творения королевских судов, распространявшегося на территорию всей страны, именно в данный период — период нормандского завоевания и покорения Англии не

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 255.

²Abraham Н. Op. cit. Р. 8—9.

³См.: Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921. P. 1—36. 'Abraham H. Op. cit. P. 9. ⁵ Ibid. P. 9—10.

было ни случайным, ни стихийным явлением'. Здесь прослеживается определенная историческая логика и своеобразная закономерность.

Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация Англии, господство "нормандских сеньоров" в этой чуждой им и презирае­мой ими стране, где французский язык оставался несколько столе­тий придворным, а латинский — церковным языком, объективно требовали от английских подданных объединения вокруг трона и единения с троном, создания сильного централизованного государ­ства, сосредоточения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних королевских руках.

Нормандское завоевание явилось "серьезнейшим событием в
истории английского права", поскольку оно принесло в Англию вме-
сте с иностранной оккупацией "сильную централизованную власть,
богатую опытом административного управления, испытанную в гер-
цогстве Нормандия". С нормандским завоеванием в Англии "закон-
чилась общинно племенная эпоха" и в стране установился феода-
лизм². ,

Английский феодализм имел весьма специфические черты по сравнению с европейским "континентальным" феодализмом¹'. Бла­годаря проводимой Вильгельмом Завоевателем политике на созда­ние централизованного государства и укрепление основ королевс­кой власти, в Англии практически отсутствовала феодальная раз­дробленность.

После завоевания Англии большая часть конфискованной у англосаксонской знати земли вошла в состав королевского домена. Аналогично обстояло дела и с лесными массивами, объявленными в соответствии с нормандским "пресным правом" королевскими за­поведниками. Между английскими и нормандскими феодалами зем­ля и лесные угодья распределялись не сплошными массивами, а разрозненными участками. Эго мешало в известной мере объедине­нию усилий феодалов в их противостоянии королевской власти.

Владение значительной частью земли и лесных угодий позво­лило королю объявить себя "верховным собственником" всей зем­ли и на этом основании потребовать от всех свободных землевла­дельцев принесения ему присяги верности. Такая присяга юриди­чески и морально сделала феодалов всех рангов вассалами короля, обязанными ему прежде всего военной службой.

В отличие от континентальной Европы, в Англии не утвердился средневековый принцип "вассал моего вассала — не мой вассал". Все феодалы делились на две основные группы: непосредственные вас­салы короля (крупные землевладельцы — графы, бароны) и подвас-


салы (средние и мелкие землевладельцы)¹. Все они обязаны были нести службу в пользу короля и беспрекословно следовать всем его повелениям.

Таким образом, в Англии по сравнению с континентом феода­лы не имели ни той огромной самостоятельности, ни тех иммуните­тов, которыми они пользовались во Франции, Германии и других странах. Право верховной собственности короля на землю, дававшее ему возможность перераспределять участки земли и вмешиваться в отношения землевладельцев, послужило укреплению основ коро­левской власти и утверждению принципа верховенства королевского правосудия по отношению к судам феодалов всех рангов².

Однако данный процесс — процесс создания сильной королев­ской власти в Англии и утверждения верховенства королевского правосудия проходил далеко не гладко (свидетельство этому мятеж баронов в XI—XII вв., обвинявших корону в злоупотреблении "се­ньориальными правами") и достаточно медленно.

Достаточно сказать, что вплоть до середины XII в. большинство судебных дел решалось в рамках местного правосудия. Что же ка­сается королевского правосудия, то оно имело исключительный ха­рактер и могло быть даровано лишь в случае отказа в правосудии в местных судах или же в случае особого обращения за "королев­ской милостью"³.

Кроме того, "высший" королевский суд мог иметь место и тогда, когда рассматриваемые споры несли угрозу миру и спокойствию в стране, а также тогда, когда в силу особых обстоятельств дело не могло быть решено в обычном порядке.

Поскольку в это время в Англии не было еще профессиональ­ных административно-судебных органов, то "высший" суд осуще­ствлялся или лично королем в отношении наиболее знатных баро­нов или же через Curia regis — Совет наиболее знатных и прибли­женных к королю людей⁴.

Со временем, по мере развития английского общества и увели­чения числа обращений к "высшему" королевскому суду возникла объективная необходимость в выделении из всей совокупности вла­стных прерогатив, которыми обладал Curia regis, "чисто" судебных функций. Выполнением их занимались автономные по отношению к Curia regis высокие королевские суды³.

Одним из первых среди них был так называемый "личный" Суд короля, действовавший при непосредственном его участии. С 1175 г.


¹ См.: Plucknett Т. A Concise History of the Common Law. Boston, 1956.

² Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 210.

³См.: История государства и права зарубежных стран. С. 253—258.


'См.: История государства и права зарубежных стран. С. 257.

² Там же.

³Там же. С. 259.

⁴ См.: Ogilvie Ch. The King's Government and the Common Law. Oxford,

1958.

⁵ См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.





в его состав назначались постоянные светские и духовные судьи. Местом пребывания этого, так же как и других высоких ("высших") королевских судов, был Вестминстер.

Важное место среди высоких королевских судов занимал Суд казначейства (the Court of Exchequer). По выражению исследовате­лей, это был суд, "отражавший юридическую сторону финансовой деятельности Curia regis". В его компетенцию входило рассмотрение финансовых споров, возникших между различными сторонами — феодалами, а также между последними и короной. Особое внимание при этом уделялось разрешению налоговых споров, которые Суд казначейства принимал к рассмотрению лишь тогда, когда они не могли быть разрешены в Суде общих тяжб¹.

Суд общих тяжб, в отличие от других высоких королевских судов, занимался рассмотрением всех тех гражданских дел, касаю­щихся земельной собственности, недвижимости и др., которые не затрагивали непосредственно интересы короля. В силу своей отно­сительно широкой доступности этот суд называли Судом "общих тяжб" (Common pleas). Со временем Суд общих тяжб стал основным судом общего права².

Большую роль в отправлении королевского правосудия в рас­сматриваемый период играл Суд королевской скамьи³. Он являлся своеобразной трансформацией "личного" Суда короля. Свое назва­ние этот суд получил в силу того, что по обычаю король "лично" сидел на судейской скамье во время отправления правосудия. Суд королевской скамьи рассматривал как гражданские, так и уголов­ные дела, непосредственно затрагивающие интересы короны⁴. Со временем он стал высшей апелляционной и надзорной инстанцией для всех других судов, включая Суд общих тяжб.

Наряду с названными судами, отправлявшими правосудие в Вестминстере, широкое распространение в Англии в рассматрива­емый период получила система королевского разъездного судопро­изводства. Со временем она, однако, в силу сложности и громоздко­сти процедуры, а также высоких затрат, которые требовались для регулярных судебных объездов страны, уступила место специали­зированным разъездным комиссиям, таким как комиссия о мятежах, по рассмотрению споров, касающихся преимущественного права владения леном, и т. п.⁵

Вся система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возник-


новения, а затем становления и развития той правовой системы, которая получила название общего права в силу своего охвата всей территории страны. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуж­дались в этом праве.

Необходимость в создании права, которое бы признавалось и действовало на любой части английского королевства, вызывалось целым рядом как "чисто" юридических, так и политических причин.

Среди первых следует указать, прежде всего, на разнород­ность, архаичность и раздробленность местного права, выступающе­го в основном в виде обычаев; неспособность его выйти за пределы "своей" традиционной территории, а тем более — охватить терри­торию всей страны. В условиях становления нового централизован­ного государства, естественно, требовалось новое право.

Другой, не менее важной юридической причиной, вызвавшей необходимость формирования общего права в Англии, было то, что вестминстерские суды, в отличие от аналогичных судебных инстан­ций континентальных стран, не могли также использовать и римс­кое право. Известно, что римское право по природе своей и харак­теру — это преимущественно частное право, тогда как споры, рас­сматриваемые вестминстерскими судами, были в основном публич­но-правовыми¹.

Среди политических причин, обусловивших необходимость со­здания системы общего права, следует обратить внимание, прежде всего, на те, которые связаны с правовым закреплением и усилением королевской власти, с обеспечением ее доминирующей роли в госу­дарственно-правовом механизме Англии, с прямым выражением и защитой интересов английской (в начале завоевания — фактичес­ки нормандской) короны.

Если местные обычаи, на основе которых строилась, а неред­ко и противопоставлялась короне деятельность судов баронов, су­дов сотен и других местных судов, использовались для защиты ин­тересов местной знати, то общее право с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля.

Совершенно прав был Давид Р., когда писал, что вестминстер­ские суды, "возникшие из Curia regis, по происхождению своему органы скорее политические, чем судебные, так как целью их дея­тельности было разрешение проблем, затрагивающих интересы ко­роля и королевства. Для разрешения новых задач, вставших перед этими судами, потребовалось и новое право"².

Вестминстерские суды, таким образом, в силу сложившихся политических (необходимость защиты власти короля), юридических


¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.

² История государства и права зарубежных стран. С. 269. 'Abraham Н. Op. cit. Р. 9—10.

*Eddey К. Op. cit. Р. 171.

⁵ История государства и права зарубежных стран. С. 209—-270.


'Holmes О. The Common Law. Boston, 1881. P. 2—4. ² См.: Давид P. Указ. соч. С. 266.