Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 19 из 61

§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права

1. Сравнительное правоведение в качестве объекта исследова-
ния имеет не только национальные правовые системы, но и между-
народное право (публичное и частное).

Изучение их в сравнительном плане неизбежно порождает ис­ходный вопрос о том, являются ли они вообще достаточно разде­ленными и самостоятельными правовыми системами, чтобы мож­но было проводить их сравнительный анализ.

Вопрос на первый взгляд кажется тривиальным. Однако за ним стоит довольно длительная интеллектуальная борьба.

2. Говоря об историческом разночтении относительно данного
вопроса и о разнообразии существующих в мире вплоть до насто-
ящего момента точек зрения, следует упомянуть, прежде всего, о
том общеизвестном факте, что международное право как таковое, а
следовательно, и его система весьма длительное время не призна-
вались вообще.

Констатируя данное обстоятельство, известный представитель российской школы международного права Ф. Ф. Мартене (1845— 1909) писал еще в начале XX в., что далеко не все юристы "согласны в своих взглядах на значение науки международного права"¹. Если "такой замечательный публицист, — отмечал автор, — как Лоренц фон Штейн, относит ее к высшей области юридико-политических наук, то другие представители юриспруденции и преимуществен­но юристы-практики не находят возможным даже считать между­народное право за отрасль права" или "доказывают, что единствен­ным его предметом является осуществление в международных от­ношениях грубой физической силы"².

Основные причины долгого непризнания международного права Ф. Мартене и другие авторы усматривают в следующем. Во-первых,

¹Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 45.


¹ Мартене Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов (по изд. 1904 г.) Т. I. / Общ, ред. и вступ, ст. Л. Н. Шестакова. М., 1996. С. 10.

² Там же.

в относительной неразвитости международного права в течение дли­тельного времени по сравнению с национальными системами пра­ва. Видный немецкий ученый-государствовед и правовед конца XIX — начала ХХв. Г. Еллинек (1851—1911) писал в связи с этим, что "лишь в мире христианских государств, связанных друг с дру­гом множеством культурных элементов, объединенных в Средние века единой церковью, к началу нового времени зарождаются идея и создание международного права, значительно прогрессирующие затем со времени Вестфальского мира и достигающие неожиданного развития в течение истекшего столетия". Это международное пра­во, пояснял автор, "есть то право, которое связывает государства в их взаимных отношениях, т. е. то право, которое противостоит госу­дарству в его внешних отношениях в качестве объективного права"¹.

"Возможность и существование международного права, — ре­зюмировал Г. Еллинек, — многократно подвергались сомнению. Оно отвергается, конечно, теми, кто приступает к решению этого вопроса со старыми цивилистическими шаблонами. Но окончательное реше­ние вопроса о его существовании принадлежит тем образованиям, для которых оно должно служить действующим правом, — самим государствам". Если они признают себя связанными международным правом, это является прочным базисом его существования. А что такое признание со стороны членов международного общения "фак­тически существует — для нашего времени представляется совер­шенно бесспорным"².

Позднее признание международного права в качестве самосто­ятельной отрасли знаний и системы права вовсе не означало нали­чия правового вакуума в отношениях между государствами. Изве­стно, например, что ряд институтов международного права получи­ли свое развитие и закрепление еще в древности, в эпоху рабовла­дения. Это, в частности, системы норм, касающиеся посольского и договорного права, деятельности третейских судов и посредниче­ства, защиты прав иностранцев и др.

Однако речь при этом идет о признании не только и даже не столько отдельных институтов, сколько в целом самого междуна­родного права. Различные институты появились и получили свое формально-юридическое и практическое признание еще на ранних стадиях развития человеческого сообщества. Что же касается меж­дународного права в целом как системы юридических принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и другими участниками (субъектами) международного общения, то оно было признано гораздо позднее³.


Во-вторых, в сильном и продолжительном влиянии римского права на правовую жизнь стран Западной Европы и на их систему юридического образования, существенно затормозившем, по мнению Ф. Мартенса и ряда других авторов, развитие и признание между­народного права.

В Западной Европе и в особенности в германских университе­тах, констатировал Ф. Мартене, "изучение римского права и пандек­тов до самого последнего времени составляло почти исключитель­ный предмет образования юристов". Это "преобладающее господство римского права", по справедливому утверждению автора, "не только замедлило развитие других отделов права, но и утвердило тот лож­ный взгляд на юридическую науку, что только та система законов заслуживает названия науки права, которая непосредственно при­меняется в жизни, служит средством борьбы за повседневные ин­тересы лица, охраняется принудительной силой, — словом — мо­жет быть основана на римском праве"¹.

Международное право "в глазах цивилиста" и любого иного юриста, воспитанного на традициях римского права, "часто наруша­емое на практике и в большинстве случаев имеющее лишь отдален­ный интерес для частных лиц", не было частью правоведения, "по­тому он не находил возможным посвятить ему свои труды"².

С удовлетворением отмечая, что современные юристы и поли­тические деятели все чаще отказываются от этого воззрения "даже в Германии" и что римское право "постепенно сходит с того пьеде­стала, на который оно было поставлено в Германии силой обстоя­тельств прошлого времени", Ф. Мартене не без оснований заключа­ет: при существующем строе общественной жизни, когда народ пу­тем избрания своих представителей "призывается к участию в за­конодательстве и к управлению страной", знакомство лишь с Corpus Juris представляется далеко не достаточным, ибо "свод римского права не дает никакого ответа на многие жизненные вопросы, от которых зависит в настоящее время всестороннее развитие народов"³.

Более того, "было бы напрасным трудом пытаться определить международные отношения современных народов на основании принципов этого права". Римляне остаются неподражаемыми мас­терами "в формулировании положения гражданского права и в при­ложении юридического анализа, с которым каждый юрист должен относиться к изучению права вообще". В этом отношении римское право дает науке международного права тот практический метод, те орудия анализа, "посредством которых могут быть выяснены юридические нормы или законы".

¹ Е.плинек Г. Общее учение о государстве. Спб., 1908. С. 274.

² Там же.

³ Подробнее о становлении и развитии международного права см.: Курс международного права. Т. 1—6. М., 1967—1973.


¹ Мартене Ф. Указ. соч. С. 10.

² Там же.

³Там же. С. 10—11.

Однако в нем "нельзя искать юридического определения отно­шений, существующих между современными народами, потому что римляне не знали международных отношений в том смысле, кото­рый придается им в настоящее время". В своих отношениях с дру­гими народами они исходили из принципа, прямо противоположного современному. Если теперь "международная жизнь в ее мирных проявлениях, считается нормальным порядком вещей", то мирные международные отношения, в которые вынуждены были вступать римляне, рассматривались как "нарушение законного порядка от­ношений"¹.

Аналогичного мнения о соотношении международного и римс­кого права придерживались и другие авторы, в частности Р. Ие-ринг. Правда, он считал, в отличие от других исследователей, что только в условиях Рима история права как таковая "вознеслась" от разрозненной истории прав отдельных народов до общей истории права всех народов и что jus gentium ("право народов", "право меж­ду народами") есть если не само, то, по крайней мере, прототип современного международного права, ибо оно уже возвысилось "до новейшей идеи всеобщности и старалось осуществить ее в области международных торговых сношений"².

С такой постановкой вопроса, рассматривающей jus gentium в качестве синонима международного права, соглашались далеко не все авторы. Более того, данная точка зрения подвергалась резкой критике со стороны некоторых исследователей.

Прослеживая историю становления международного права, Ф. Мартене весьма критически относился к тому, что "первые пред­ставители науки международного права" довольно опрометчиво по­заимствовали от римлян не только название международного пра­ва, но и представление о том, что "jus gentium есть международное право"³.

На самом же деле "это определение представляет собой пол­нейшее смешение разнородных понятий". Ибо если jus gentium есть "совокупность философских начал, общих гражданских законов раз­личных стран", предмет которого составляют "бытовые, частные отношения между отдельными лицами в сфере их личного, вещно­го, обязательственного и семейного права", то очевидно, что пред­метом международного права являются не эти отношения, а "отно­шения между независимыми государствами"⁴.

В-третьих, в негативном влиянии на процесс признания меж­дународного права в качестве самостоятельной отрасли знаний и


относительно самостоятельной системы права реалистической шко­лы права, безраздельно господствовавшей на рубеже XIX—XX вв., по словам Ф. Мартенса, "не только в науке истории, но также и в различных областях юриспруденции"¹.

Рассматривая господство физической силы как "единственный закон международных отношений", сторонники реалистической школы права выступали против признания "возможности осуществ­ления и определения правовых начал и законов в области между­народных отношений, а следовательно, и против признания между­народного права.

Основным аргументом при этом был тезис "об отсутствии при­нудительного характера положений международного права" и, в частности, о "недостатке законодательной власти и суда, общих всему союзу государств".

Одним из активных защитников данного тезиса, фактически сводящего суть международного права к силе, был Р. Иеринг. В своей небольшой по объему, но весьма насыщенной по содержанию работе "Борьба за право", вышедшей в свет в 1908 г. и получившей широкое признание, автор утверждал: "Цель права — мир, путь к нему — борьба"; "право есть не чистая мысль только, но живая сила", "понятие права не есть понятие логическое, но чистое поня­тие о силе".

Сила "не есть только средство для осуществления права, но она становится органической частью самого понятия о праве". Вот поче­му, рассуждал Иеринг, богиня справедливости, держа в одной руке весы для взвешивания права, в другой руке меч для его защиты. Меч без весов будет голой силой, весы без меча — бессилием права. "Меч и весы идут рука об руку, и идеал права достигается только там, где сила, с которой богиня справедливости осуществляет пра­во, равна ловкости и умению, с которыми она управляет весами"².

Оспаривая данный тезис, фактически сводящий сущность пра­ва к физической силе и на этом основании подвергающий сомнению правомерности и саму возможность существования относительно самостоятельной системы международного права, Ф. Мартене отме­чал: "Учение, согласно которому физическая сила и принуждение составляют существенную принадлежность права, смешивает две различные вещи". А именно — "самое право и принудительный по­рядок его осуществления"³.

Последний "имеет применение" обычно в тех случаях, "когда право и закон нарушаются". Поэтому "сила есть более элемент не­правды, чем права, которое в нормальном его существовании никог-

'Мартене Ф. Указ. соч. С. 11.

²Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб, 1875. С. 8.

'Мартене Ф. Указ. соч. С. 21. ⁴ Там же. С. 21—22.


¹ Мартене Ф. Указ. соч. С. 11.

²Иеринг Р. Борьба за право. Спб., 1908. С. 1,3, 5—6.

³ Мартене Ф. Указ. соч. С. 16.

да не вызывает насильственного осуществления. Право перестает существовать с того момента, когда оно перестало быть побудитель­ной причиной и мотивом людских действий, когда оно более не осоз­нается"¹.

3. Относительно самостоятельный характер международного права как системы, существующей параллельно и наряду с внутри­государственными (национальными) правовыми системами, длитель­ное время подвергался сомнению и с других позиций. А именно — с позиции получившей широкое распространение б конце XIX — первой половине XX в. доктрины, согласно которой в мире нет раз­ных правовых систем, а существует лишь единый универсальный правовой порядок и соответственно единая "универсальная право­вая система".

Одним из наиболее активных сторонников данной идеи был Г. Кельзен. Согласно его воззрениям, "между национальным и меж­дународным правом нет абсолютной границы". Различие между ни­ми весьма относительно. Оно заключается, прежде всего, "в уров­не централизации правовой системы или децентрализации"².

Национальное право представляет собой "сравнительно высо­коцентрализованный правовой порядок", поскольку оно соотносит­ся с системой централизованных государственных органов, включая систему органов государственной власти — законодательных орга­нов, исполнительно-распорядительных и судебных органов. По срав­нению с национальным правом международное право выступает как "более децентрализованный правовой порядок". Оно представляет собой "самый высокий уровень децентрализации, когда-либо суще­ствовавший в пределах позитивного права"'.

Признавая за нормами международного права юридическую природу, поскольку они непосредственно ассоциируются с государ­ством, порождаются и обеспечиваются в случае необходимости со­вместными усилиями государств, Г. Кельзен в то же время воздер­живался от выделения международного права в относительно само­стоятельную правовую систему.

Согласно его воззрениям, международное и национальное право ("международный правовой порядок" и "все национальные право­вые порядки") формируют "единую, универсальную правовую си­стему". Они выступают как две неразрывно связанные между собой составные части этой системы.

В рамках данной системы нормы международного публичного права "играют центральную роль". Они распространяют свое дей­ствие как на территорию всех ныне существующих государств, так


и на территорию, где существует лишь потенциальная возможность возникновения новых государств. Иными словами, международное право имеет глобальный характер и действует на любой террито­рии, "где нормы этого права должны применяться"¹, а националь­ное право — только на территории "своего" отдельно взятого госу­дарства.

Согласно воззрениям Г. Кельзена, в отличие от норм междуна­родного права, имеющих глобальный характер, юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальными по своему характеру. Они формируют "локальные пра­вовые порядки", из которых затем складывается универсальный правовой порядок. Характер отношений, складывающихся при этом в рамках последнего между нормами национального права, с одной стороны, и нормами международного права, с другой, зачастую схо­ден с взаимоотношениями между нормами национального права и нормами морали².

Не вдаваясь в суть данного, весьма спорного утверждения, от­метим лишь, что в этом случае международное право без достаточ­ных для того оснований не признается в качестве автономной, от­носительно самостоятельной системы правовых норм, и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследо­вания с национальными системами права.

4. Исключается такая возможность и тогда, когда международ­ное право рассматривается лишь как отрасль права³, а не как от­носительно самостоятельная система права, или же когда оно трак­туется как неотъемлемая часть некоего "промежуточного" (inter­mediary) права, существующего, по мнению некоторых авторов, между национальным правом и собственно международным правом⁴.

Ибо такой подход к международному праву практически ничем не отличается от прежних, развивавшихся, в частности, Г. Кельзе-ном и другими авторами так называемых монистических подходов, при которых оно фактически лишалось признания в качестве само­стоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины.

Подвергая критическому анализу подобные монистические воз­зрения на международное и национальное право, известный англий­ский ученый-юрист, специалист в области международного права Л. Оппенгейм, не без оснований писал, что монистическая доктри­на неправомерно отрицает многие вполне очевидные доводы и по­ложения. А именно — то, что: а) субъекты обеих систем права су­щественно различны и что в обеих системах в конечном счете "ре-

'Мартене Ф. Указ. соч. С. 16—17.

²Kelsen Н. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 325. ³ Ibid.


¹ Kelsen H. Op. cit. P. 325, 326.

² Ibid. P. 326, 328, 348.

³ Еллинек Г. Указ. соч. С. 273.

⁴ См.: Revue de droit international et de lйgislation comparйe, 1939, vol. 20. P. 339—408.

гулируется поведение индивидуумов", с той лишь разницей, что в сфере международной жизни "последствия такого поведения при­писываются государству"; и б) в обеих сферах права существенным является предписание, "обязательное для субъектов права, незави­симо от их воли".

Кроме того, данная доктрина неправомерно утверждает, что международное право и внутригосударственное право, "не имеющие между собой существенных различий, должны рассматриваться как проявления единой концепции права"¹.

И это не только проблема терминологии, поясняет Оппенгейм, согласно которой было бы неправильно давать одно и то же наиме­нование "двум существенно различным системам норм, регулиру­ющих одно и то же поведение". Главный довод этой доктрины в пользу идентичности "в основном обеих сфер права" состоит в том, что ряд коренных понятий международного права "не может быть понят без предположения о некоем высшем правовом порядке, из которого вытекают различные системы внутригосударственного пра­ва, в известном смысле путем делегирования. Пределы персональ­ной и территориальной компетенции государств определяются меж­дународным правом"².

5. Для определения реального статуса международного права, а вместе с тем — возможности его исследования как относительно самостоятельной системы права в сравнительном плане с нацио­нальными системами права следует, как представляется, исходить из основных положений не монистической концепции, а так назы­ваемой дуалистической концепции.

Суть ее заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внут­ригосударственного или национального права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом и другими видными экспертами в сфере международного права, исходившими из того, что "международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга"³.

Отстаивая "дуалистические" позиции, Оппенгейм писал, что международное право "ни в целом, ни частично не может per se быть частью внутригосударственного права". Точно так же, как внутри­государственное право "не обладает силой изменять или создавать нормы международного права". Последнее "ни в коей мере не обла­дает силой изменять или создавать нормы внутригосударственно­го права"⁴.


В тех же случаях, когда, согласно "внутригосударственному праву отдельного государства, международное право, как целое или в некоторых своих частях, признается внутригосударственным пра­вом этого государства, то это может быть лишь в силу внутренне­го обычая или закона". В этом случае соответствующие нормы меж­дународного права "путем их признания становятся одновременно и нормами внутригосударственного права".

Из этого следует один, но вполне конкретный и практический вывод, согласно которому "поскольку такое полное или частичное признание не имело места, то государственные суды не могут счи­таться связанными международным правом по той причине, что оно per se не имеет никакой власти над этими судами". Если же окажет­ся, что норма внутригосударственного права находится "в несомнен­ном противоречии с нормой международного права, то государствен­ные суды обязаны применить первую"¹.

Дуалистическая концепция получила свое дальнейшее разви­тие и широкое распространение особенно в послевоенные (после окончания второй мировой войны) годы. Окончательно сложившийся к этому времени двухполюсный мир, противостояние друг другу различных социально-экономических и политических систем в зна­чительной мере сняли с повестки дня вопрос о едином и неделимом миропорядке, "универсальной правовой системе" и пр.

Монистический взгляд на реальный статус и характер их вза­имоотношений международного и национального права все в боль­шей степени вытеснялся дуалистическим подходом. В известной мере идеалистическое монистическое представление о "едином ми­ровом правопорядке", единой "универсальной правовой системе" стало все более активно заменяться гораздо более реалистическим дуалистическим влиянием. Хотя это вовсе не исключает в настоя­щее время определенного влияния и монистических идей.

Однако как в отечественной, так и зарубежной литературе до­минирующим все отчетливее становится дуалистический подход.

Согласно "дуалистическим" представлениям, международное право рассматривается как "особая, отличная от правовых систем конкретных государств", относительно самостоятельная система права. Она складывается из "совокупности международно-правовых принципов и обязательных для всех государств норм"².

В отечественной научной литературе особо подчеркивается, что международное право — это обширная и быстро расширяющаяся система права, включающая в себя такие отрасли, как: право дого­воров (отрасль договорного права), право международных органи­заций, право международной безопасности, международное эконо-

'Оппенгейм Л. Международное право. Т. I. М., 1948. С. 56. ² Там же.

³Там же. С. 55—56. ⁴ Там же.


¹ Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 55—56.

² Международное право / Отв. ред. Г. И. Тункин. М., 1994. С. 73.

мическое право, международное морское право, международное космическое право, международное воздушное право, права чело­века в международном праве и др.¹

Вполне обоснованно отмечается также, что международное пра­во как система не существует изолированно от других социально-политических и правовых явлений, от других существующих наряду с ним и влияющих на его развитие правовых и неправовых систем².

Речь идет, с одной стороны, о национальных правовых систе­мах, тесно связанных и взаимодействующих с системой принципов и норм, образующих международное право³. А с другой — о системе международных отношений, на основе которых возникает и разви­вается международное право, а также о "международной межгосу­дарственной системе".

Последняя, зачастую называемая просто "межгосударственной системой", включает в себя не только государства, но и "государ­ственно подобные образования", "народы и нации, борющиеся за независимость, то есть государственные образования в процессе становления", межгосударственные международные организации, различные международные органы (например, международные суды и арбитражи, международные комиссии), "международное право и другие социальные нормы, действующие в этой системе, связи меж­ду этими компонентами"⁴.

Таким образом, возникая на базе международно-экономичес­ких, финансовых, политических и иных отношений, международное право как относительно самостоятельная правовая система находит­ся в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими, относитель­но самостоятельными национальными правовыми системами, а так­же — с межгосударственной системой. По мнению специалистов в области международного права, его следует рассматривать в каче­стве подсистемы межгосударственной системы, одновременно вы­ступающей по отношению к нему в качестве окружающей среды⁵.

Однако в плане сравнительно-правового исследования важен лишь один момент, а именно — признание относительно самостоя­тельного характера систем международного и национального пра­ва⁶, а также возможности их сравнительного познания.