Учебник по юридической технике. Роль юридической техники в жизни современного общества
 Скачать 1.28 Mb.
|
|
100 Глава 5. Юридическая конструкция как основное доктринальное средство... должны исполняться, как будет показано ниже, тоже имеют определенную логическую структуру. Заметим, что во многих работах термин конструкция используется для обозначения самых разнообразных по уровню сложности явлений например, конструкциями называют оценочные понятия. Иногда юридические конструкции прямо отождествляются с правовыми понятиями. Вторым возможным критерием отличия юридических конструкций от сходных явлений выступает их практическая направленность. В этой связи конструкции предлагается отграничивать, с одной стороны, от неюридических категорий, используемых в правоведении метод, форма, содержание, с другой стороны, от сугубо теоретических понятий, неприменимых на практике (механизм правового регулирования, функции права. В противоположность указанным явлениям юридические конструкции получают закрепление в позитивном праве и ориентированы на непосредственное применение в практической юридической деятельности. В тоже время теоретическая составляющая в сущности юридических конструкций очень значительна. Сферой их существования является не сама юридическая практика и не позитивное право, а правовая доктрина. Именно средством научного осмысления и моделирования правовых явлений выступает юридическая конструкция. Сказанное вовсе не отрицает ее роли в правотворчестве, интерпретации права и правореализации, но подчеркивает приоритет доктринальной стороны в природе рассматриваемого феномена. Уместно и сопоставление юридических конструкций с иными средствами ЮТ. Так, В. В. Чевычелов, рассматривая юридическую конструкцию как прием правотворческой техники, ставит ее в один ряд с такими феноменами, как правовые идеи, правовые принципы, аналогия закона и аналогия права, правовые аксиомы. По нашему мнению, подобное обобщение не совсем корректно. Во-первых, юридическая конструкция не может рассматриваться исключительно в качестве приема или средства правотворческой (равно как и правоприменительной, правоинтерпретационной и т. п) техники, так как, бесспорно, представляет собой общее средство ЮТ. Во-вторых, не являются сугубо правотворческими приемами и остальные правовые перечисленные выше явления. Правовые идеи функционируют преимущественно в сфере правосознания. Принципы и аксиомы права, воплощаясь, как правило, в нормативно-правовых предписаниях, проявляют себя на всех уровнях бытия права. Что же касается аналогии права и аналогии закона, вероятно, их следует рассматривать, впер- вую очередь, в качестве приемов правоприменительной техники, так как они представляют собой способы преодоления правовых пробелов в процессе разрешения конкретных юридических дел § 2. Соотношение юридической конструкции с другими правовыми явлениями Взаимосвязь рассматриваемых явлений с юридическими конструкциями проявляется в следующем. Правовые идеи также как и конструкции, существуя на доктринальном уровне, представляют собой идеальные образы различных правовых явлений. Однако по сравнению с идеей конструкция гораздо менее абстрактна и аморфна, более конкретна и структурирована. С момента своего появления до практической реализации правовые идеи проходят очень долгий путь, и далеко не каждая из них получает воплощение в тексте закона или в реальных правоотношениях. Юридическая конструкция, в отличие от идеи, изначально ориентирована на практику, имеет более приземленный характер и выступает активно работающим средством ЮТ. По словам С. С. Алексеева, правовые идеи могут быть охарактеризованы в качестве своего рода стержня юридических конструкций, изюминки того или иного структурного подразделения права. Если идея оперирует максимально обобщенными образами правовых явлений, то конструкция моделирует эти явления, создает их конкретные, практически применимые образы. Идея в этом смысле может предшествовать формированию юридической конструкции, но является в отличие от нее лишь средством развития правовой науки, ноне общим технико-юридическим средством. Правовые принципы и правовые аксиомы также как и юридические конструкции, могут рассматриваться в качестве общих средств ЮТ, потому что их значение проявляется как на уровне позитивного права, таки на уровнях правосознания и юридической практики. В тоже время если для конструкции преобладающим, наиболее значимым является доктринальный аспект существования (именно здесь они формируются и именно этот уровень предопределяет эффективность их дальнейшего функционирования, то практическая значимость принципов и аксиом во многом обусловлена фактом и качеством их нормативного закрепления (хотя нив коем случае не сводится только к нему). Важнейший правовой принцип или аксиома, имеющие непреходящую нравственную ценность, сформулированные в теории, ноне закрепленные в позитивном праве или не отражающие его фактического содержания, теряют свое практическое значение и не могут рассматриваться как средства ЮТ. Аксиомы и принципы являются, таким образом, не средствами познания и не средствами идеального конструирования права, а его нормативными компонентами. Сказанное позволяет нам рассматривать их в числе других нормативно-правовых предписаний в качестве нормативных средств ЮТ (в отличие от конструкций, относимых к доктринальным средствам). С точки зрения иерархии средств ЮТ конструкции предшествуют правовым принципам, аксиомам, равно как и другим нормативным 102 Глава 5. Юридическая конструкция как основное доктринальное средство... образованиям. При этом в одних случаях конструкция выступает лишь способом связи нормативных велений (нескольких объединенных по смыслу НПП). Иногда же, когда отдельное НПП выражает цельное правовое явление, обладающее собственным регулятивным механизмом, можно говорить о том, что оно представляет собой самостоятельную юридическую конструкцию. Стоит предположить, что такие значимые нормативные регуляторы, как правовые принципы и аксиомы, воплощают в себе целостные юридические конструкции. Аналогия права и аналогия закона, являясь средствами правоприменительной техники, представляют собой частный случай использования приема юридического конструирования. Стремясь компенсировать отсутствие нормативно-установленного правила, правопримени- тель вынужден сам моделировать его. Деятельность эта требует обращения к доктринальному уровню существования права, к конструкциям, лежащим в основе конкретного нормативного акта либо отрасли права. Осмыслив общую логику построения соответствующих правовых институтов, субъект применения права встраивает в их структуру недостающее звено. Итак, сопоставляя юридическую конструкцию с другими средствами ЮТ, можно заключить следующее. От видовых средств ЮТ [правотворческих (например, способы текстуального изложения правовой нормы, интерпретационных (приемы толкования права, правоприменительных (применение права по аналогии юридическую конструкцию отличает ее универсальный характер. Выступая важным средством правотворческой, правоинтер- претационной, правореализационной техники, конструкция немо- жет быть сведена к какому-либо одному уровню функционирования. Совершенно справедливо юридическая конструкция рассматривается в науке как специально-юридическое средство исследования права, но и это составляет лишь один из аспектов ее существования. Все это позволяет рассматривать конструкцию как общее, родовое средство ЮТ. От иных родовых средств ЮТ (языковых и нормативных) юридическая конструкция отличается своим доктринальным характером, существуя прежде всего как мыслительный образ соответствующих правовых явлений 3. Виды юридических конструкций Классификация юридических конструкций по сфере действия универсальные и отраслевые. Статические и динамические конструкции. Форма существования как критерий классификации юридических конструкций. Национальные, рецепированные и имплементированные § 3. Виды юридических конструкций 103 конструкции. Основания и пределы межотраслевых заимствований. Деление юридических конструкций повремени существования и степени распространенности. Проблема качества юридических конструкций адекватность отражения правовых явлений, уровень совершенства, виды дефектов. Среди наиболее важных оснований классификации юридических конструкций необходимо обратить внимание на следующие. В зависимости от сферы действия конструкции иногда предлагается подразделять натри вида (В. М. Баранов, ЮЛ. Мареев): 1) универсальные, используемые во всех отраслях права (состав правонарушения, состав правоотношения) межотраслевые активно применяемые несколькими отраслями права (правоспособность, дееспособность) отраслевые, относящиеся к предмету какой-либо одной отрасли права (состав гражданско-правового деликта). Следует отметить, что провести грань между общеправовыми и межотраслевыми конструкциями достаточно сложно. В частности, значение категорий право- и дееспособности, приводимых здесь в качестве примеров, не ограничивается несколькими отраслями права. Гораздо более четко могут быть разграничены универсальные и отраслевые конструкции. В качестве критерия подобного разграничения можно предложить оценку их с позиции общей теории права. Вероятно, число конструкций, используемых абсолютно всеми отраслями права, крайне незначительно. К группе универсальных следует поэтому относить такие, значение которых вышло за пределы одной отрасли настолько, что конструкции эти заслуживают внимания общей теории права. Даже если данные конструкции не применяются непосредственно в той или иной отрасли права, знание их составляет теоретическую базу, основу грамотности любого юриста. Так, юридическая конструкция состава правонарушения, несомненно, имеет общетеоретическое и общеправовое значение. Конструкции же отдельных составов уголовных преступлений, административных проступков и т. д. являются отраслевыми. Юридическая конструкция договора – общеправовая (несмотря на закрепление ее гражданским законодательством, а конструкции различных гражданско-правовых договоров, трудового, международного и т. д. – отраслевые. Исходя из этого, правоспособность и дееспособность, приводимые авторами в качестве примера межотраслевых конструкций, должны оцениваться шире – как общеправовые. I. В результате в рамках данной классификации (по сфере действия, по нашему мнению, следует выделить два вида юридических конструкций 104 Глава 5. Юридическая конструкция как основное доктринальное средство) универсальные (общеправовые), имеющие значение для права в целом и поэтому, в частности, изучаемые общей теорией права (состав правонарушения, юридическое лицо, правосубъектность) отраслевые, имеющие отраслевое значение и изучаемые только отраслевыми юридическими науками (состав умышленного убийства, гражданская правоспособность, специальный административно- правовой статус и т. п. По критерию взаимодействия элементов юридические конструкции могут быть разделены на два вида) статические. Их элементы анализируются в статических взаимосвязях (состав гражданско-правовой сделки) динамические, которые исследуются в динамике образующих их элементов (конструкция приостановления исковой давности). Как представляется, статические и динамические свойства конструкции проявляются на стадии реализации правовых норм и юридической квалификации правоотношения. Процессы конструирования нормативных предписаний, анализа текста позитивного права не предполагают учета временнóго критерия (любая конструкция в момент своего доктринального моделирования статична. Анализируя же конкретные правоотношения, мы неизбежно сталкиваемся стем, что водном случае юридическая квалификация требует исследования обстоятельств, связанных единством места и времени (например, условий договора, зафиксированных в его тексте. В других же ситуациях сконструировать юридический аналог фактического отношения можно, лишь объединяя разнородные факты с учетом их последовательности и временных промежутков между ними. Динамические конструкции, таким образом, неразрывно связаны в своем существовании с феноменом правового времени, которое в литературе понимается как особая функциональная категория юридической науки, выражающая возникновение, длительность и завершение правовых действий, процессов, норм, событий и последовательность смены их состояний Т. Л. Тенилова). III. В зависимости от формы существования выделяют два вида юридических конструкций (А. Ф. Черданцев): 1) нормативные) теоретические. Данная классификация является достаточно распространенной. В ее рамках в литературе предлагаются как различные наименования видов конструкций (технико-юридические и теоретико-юридические; конструкции позитивного права и научные юридические конструкции, таки критерии деления. В частности, в качестве основания классификации рассматривается происхождение конструкции § 3. Виды юридических конструкций 105 По нашему мнению, более точным критерием данного деления конструкций является не первоначальный способ их формирования, а нынешняя форма существования, факт закрепления либо незакре- пления в законодательстве. Создание юридической конструкции – это всегда плод теоретического анализа. Степень научной разработанности той или иной конструкции, существующая на момент ее нормативного закрепления, может быть различной, но доля нормативных конструкций, не имеющих под собой никакой теоретической базы, крайне незначительна. Поэтому сточки зрения происхождения практически все юридические конструкции могут быть признаны теорети- ческими Что же касается способа или формы существования рассматриваемого явления, она может быть различной. Часть конструкций закрепляется в нормативно-правовых предписаниях действующего законодательства (составы различных уголовных преступлений, конструкции гражданско-правовых договоров и т. д) или в других источниках права. Другая часть остается в текстах научных работ, что не уменьшает ее значения для законодательства и юридической практики. Одним из наиболее наглядных примеров этого является то, что базовая для всего уголовного права конструкция состава преступления не получила закрепления в Уголовном кодексе РФ и существует лишь доктринально. Заметим, что некоторые исследователи разграничивают нормативные и теоретические конструкции гораздо более жестко. Нормативные законодательные) конструкции при этом рассматриваются как результаты конструирования, созданные на базе юридических конструкций А. В. Иванчин). Фактически подобные образования предстают как явления, имеющие совершенно иную природу, чем юридические (теоретические) конструкции. Нецелесообразность использования происхождения конструкции в качестве критерия предыдущей классификации подтверждается также тем, что поданному основанию проводится и другое деление. По происхождению(В. В. Чевычелов) юридические конструкции в науке подразделяют на собственные (обязанные своим происхождением конкретной отрасли права рецепированные (заимствованные из иных отраслей внутригосударственного и международного права инновационные (редко используемые в качестве образца, однако не исключающие в перспективе последующего распространения в за- конодательстве). Что касается последнего вида, достаточно явным представляется нарушение основания классификации. Инновационные конструкции следовало бы выделять не по происхождению, ас точки зрения воз 106 Глава 5. Юридическая конструкция как основное доктринальное средство... раста (наряду со старыми, проверенными временем и опытом) или с позиции распространенности на практике (наряду с широко применяемыми, общепринятыми конструкциями, а также, возможно, с экс- периментальными). Собственные и рецепированные конструкции, в свою очередь, могут быть рассмотрены с двух различных позиций. Во-первых, в сравнительно-правовом контексте рецепированными должны считаться правовые институты, заимствованные из иностранного (атак- же международного, хотя к нему чаще применяется термин «импле- ментация») законодательства. Такие конструкции могут прижиться на новой почве, а могут быть восприняты правовой системой как чужеродные элементы и отторгнуты ею. Подобное произошло, например, с конструкцией доверительной собственности (траста), рецепирован- ной российским законодательством из англосаксонского права 1 Во-вторых, проблему заимствования юридических конструкций можно рассматривать в контексте их отраслевой принадлежности. Речь в данном случае идет о своеобразной диффузии правовых институтов и категорий, происходящей между различными отраслями права. Так, конструкция состава правонарушения по происхождению своему, безусловно, связана суголовным правом, являясь для него собственной. Получив общетеоретический статус, эта конструкция впоследствии была распространена на другие отрасли права. При этом в теории гражданского права, например, до сих пор не утихают дискуссии о целесообразности использования в цивилистике общетеоретической а по происхождению – уголовно-правовой) конструкции состава правонарушения. И хотя теоретики порой видят в этом лишь свидетельство несовершенства цивилистической науки, думается, проблема 1 Данный институт, известный английскому праву с XII–XIII вв., был рецепи- рован российским законодательством вначале х годов XX в. (Указ Президента РФ от 22 декабря 1993 г. О доверительной собственности (трасте)» // САПП РФ. 1994. № 1. Ст. 6). Практика последующих лети дискуссии в научных кругах показали нежизнеспособность конструкции траста в российской правовой системе. В результате в 1994 г. впервой части ГК РФ была закреплена иная конструкция – доверительного управления имуществом, а понятие доверительная собственность исчезло из нормативных актов и научных источников С. А. Параскевова, в частности, подчеркивает, что к гражданскому и уголовному праву неприменима единая теоретическая объяснительная модель признак общественной опасности к гражданскому правонарушению неприменим, вина в гражданском праве имеет ярко выраженную специфику, наличие вреда сопровождает далеко не все гражданские правонарушения, а гражданско-правовая ответственность в большинстве случаев не преследует цели наказания правонарушителя. Следовательно, для гражданского права необходима собственная теоретическая объяснительная модель правонарушения. § 3. Виды юридических конструкций 107 гораздо глубже – в необходимости учета отраслевой специфики в процессе межотраслевого заимствования юридических конструкций. Аналогичным образом гражданско-правовая по своему происхождению конструкция правоотношения, будучи перенесенной в публично-правовые отрасли (например, в конституционное право, породила достаточно спорную конструкцию общих или общерегуля- тивных правоотношений, имеющую как авторитетных сторонников, таки противников. Сказанное позволяет сделать два вывода. С одной стороны, процесс формирования и совершенствования юридических конструкций неизбежно предполагает необходимость межотраслевых и надотрасле- вых обобщений. С другой стороны, следует учитывать, что юридическая конструкция это непроизвольная теоретическая схема, а модель, непосредственно связанная с природой и закономерностями функционирования конкретной отрасли права. Поднятые на общетеоретический уровень или перенесенные из одной отрасли в другую, конструкции не могут оставаться неизменными, они непросто расширяют круг охватываемых отношений, но изменяют свою структуру, наполняются новым содержанием. Итак, круг рассмотренных вопросов позволяет говорить о следующих классификациях юридических конструкций. По происхождению конструкции следует делить на национальные рецепированные; – имплементированные (унификационные). V. По отраслевой принадлежности юридические конструкции группируются следующим образом собственные (отраслевые заимствованные из другой отрасли (как правило, при посредстве общей теории права. Повремени существования и степени распространенности могут быть выделены три разновидности юридических конструкций традиционные (общеизвестные, принятые и признанные юридическим сообществом инновационные (разработанные теорией и получившие нормативное закрепление, ноне проверенные пока практикой экспериментальные (получившие закрепление лишь для проверки их эффективности и разработанности). По степени приближения к реальным правовым явлениям, те. по степени достоверности, в научной литературе (В. М. Баранов, ЮЛ. Ма - реев) проводят деление юридических конструкций на истинные |