1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
3. Дальневосточная концепция права Китайское слово «фа» приблизительно соответствует европейскому понятию «право», но в древности чаще употреблялось слово «ксин» в том же значении, что и «фа». В современном языке эти два слова имеют разное значение: «фа» употребляется в более широком смысле, чем «ксин», которое теперь имеет узкий смысл и переводится как «наказа- ние». Относительная синонимичность слов «ксин» и «фа» весьма приме- чательна. Она показывает, что китайцы под уголовным правом понима- ют все права. Китайцам долгое время было незнакомо такое понятие, как субъективное право: китайское слово «цюаньли» (субъективное право) иностранного происхождения, заимствованное в новое время у Японии. По их представлениям, социальный покой не достигается путем приве- дения в гармонию субъективных прав каждого члена общества. Они счи- тают, что общество не строится на усилиях индивидов, каждый из кото- рых защищает свои собственные интересы; оно существует изначально без вмешательства слагающих его индивидов, и оно всегда находится в покое, если один из них не нарушает его. Благодаря дао члены общества гармонично сосуществуют, так же как гармонично функционируют чле- ны здорового человеческого тела. Таким образом, конфликт между членами общества свидетельствует о том, что тело одолевает болезнь. Болезнь следует излечить, чтобы вер- нуть здоровье, т.е. социальный покой; сам по себе конфликт является злом, которое необходимо устранить. Отсюда и вытекает значение уго- ловного права – наиболее эффективного средства в этом отношении. Очевидно, что в рамках такой схемы субъективное право совершен- но нежелательно как источник столкновения интересов. Конфуций ут- верждал: «Когда я выношу решение по спорному вопросу, я не могу вес- ти себя, как всякий другой. Я предпочитаю предотвращать спорные во- просы». Даже для легистов «фа» означает только наказание и награду. Идея субъективного права в равной степени неизвестна и этим сторонни- 121 правовой техникой и стилем права. Нередко в предлагаемых классифи- кациях вообще трудно было обнаружить какую-то четкую основу. По мнению французского компаративиста Р. Родьера, в юридической компаративистике «классификаций существует почти столько же, сколь- ко и компаративистов». Участники I Международного конгресса сравни- тельного права в 1900 г. различали французскую, англоамериканскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 г. во время 50-го юбилея французского Общества сравнительного законода- тельства его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англоамериканской, мусульманской. В начале XX в. французский юрист А. Эсмен подразделял правовые сис- темы исходя из особенностей их исторического формирования, общей структуры и отличительных черт на следующие группы: латинская (ро- манская) группа (в эту группу включались французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право и право лати- ноамериканских стран); германская группа (германское право, право Скандинавских стран, австралийское, венгерское право); англосаксон- ская группа (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа; мусульманская группа. Римское право и каноническое, по мне- нию А. Эсмена, представляют собой две оригинальные системы. Если классификация Эсмена, по мнению Армижона, Нольде, Вольфа, была искусственной, то К. Цвайгерт и X. Кётц оценивают ее как весьма удач- ную систему для своего времени. Во второй половине XIX в. идея объединения правовых систем по примеру лингвистики в определенные группы сильно привлекала юри- стов. Если немецкие ученые производили объединение правовых систем в юридические семьи на основе главным образом расового и языкового признаков, то Е. Глассон отказался выводить юридическое «родство» из этнического и считал, что в основе его лежат юридико-исторические факторы. Свою классификацию он проводил на примере правового ин- ститута брака и развода. Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их истори- ческого происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых с наибольшей си- лой проявилось влияние римского права, – это Италия, Румыния, Порту- галия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римское влияние невели- ко и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он вклю- чил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это 122 Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Если следовать методу Глассона, то в эту группу с рав- ным успехом можно включить мусульманское право, право Китая и Ин- дии, которых объединяет лишь то, что здесь отсутствует влияние рим- ского права. Для А. Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права в каждой из правовых групп: 1) правовой системы континентальных стран; 2) англосаксонской правовой системы, т.е. системы стран «обычного (прецедентного) пра- ва»; 3) права ислама, которое в отличие от двух первых правовых систем характеризуется своей почти абсолютной неподвижностью и религиоз- ным характером. Швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он разли- чал индоевропейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи, а также семью нецивилизованных народов и подразделял индоевропей- скую правовую семью на индусское, иранское, кельтское, греко- романское, германское, англосаксонское, латышско-славянское право. Может ли такая классификация претендовать на научное значение? По- видимому, вряд ли. Одну из самых значительных попыток дать общую панораму право- вых систем предпринял Дж. Вигмор в своей трехтомной, объемом более 1000 страниц, работе «Панорама правовых систем мира». Он сводит все ранее существовавшие и современные ему правовые системы к 16 ос- новным правовым системам: египетская, месопотамская, иудейская, ки- тайская, индусская, греческая, римская, японская, мусульманская, кельт- ская, славянская, германская, морская, церковная, романистская, англи- канская. Здесь трудно обнаружить какую-то четкую основу для класси- фикации. Вместе с тем работа Дж. Вигмора содержит большой историко- правовой информационный материал. Автор широко применяет метод, названный им иллюстрационным. Например, при рассмотрении каждой из основных правовых систем он приводит несколько десятков фотогра- фий исторических памятников права, зданий правоприменительных ор- ганов, представителей юридических профессий. В конце третьего тома дается карта современных автору правовых систем. Дж. Вигмор прав в том, что для правильного понимания современ- ных правовых систем необходимо знание прошлых. Но в своей 327 довало никакого наказания; если же младший брат ударил старшего, то он мог получить тридцать месяцев каторжных работ и девяносто ударов бамбуковыми палками. Если большая часть законодательства в древнем Китае относилась к уголовному и административному праву, а правовая практика в основ- ном являлась практикой уголовного права, то какие же конфликты реша- ло частное право? В этой области в полном соответствии с учениями конфуцианства были разработаны разнообразные формы внесудебного разрешения конфликтов. Для разрешения трудностей внутри семьи в ка- честве миротворцев выступали ее глава, дальние родственники или даже посторонние, которых настолько уважали из-за преклонного возраста, высокого положения в округе или по другим причинам, что обе стороны могли принять предлагаемый ими компромисс, «не теряя лица». В поис- ках компромисса эти миротворцы пользовались нормами, почерпнутыми из правил поведения «ли», бытующей в регионе практики, а также из собственного жизненного опыта и знания мира. Если правовое компромиссное предложение не принималось сторо- нами, то обсуждение продолжалось до тех пор, пока миротворцу, пре- стиж которого позволял ему оказать существенное социальное и мо- ральное давление, наконец не удавалось добиться соглашения. Такие же процедуры применялись в том случае, если стороны не были связаны семейными узами, но принадлежали к одной группе кровных родствен- ников, жили в одной деревне или состояли членами одной торговой гильдии; в качестве миротворцев приглашались старейшина клана, пред- ставители местной элиты или старшины гильдии. Стороны всегда могли обратиться в государственные суды в главном городе провинции или региона, где дела рассматривались чиновниками. Но обычно стороны пытались уладить конфликт на месте, что они и вы- нуждены были делать во избежание общественного осуждения. Каждый, кто отверг компромисс, предложенный уважаемым посредником, и вы- нес дело на рассмотрение суда, должен был осознавать, что сплоченная община, частью которой он является, могла сурово осудить его поведе- ние. К тому же судебное разбирательство тянулось чрезвычайно долго и обходилось дорого, а судебные работники были продажными и неради- выми. Отсюда очевидно, что в государственных судах императорского Ки- тая разбиралась лишь очень небольшая часть дел из области частного права. Это полностью устраивало китайских императоров, ввиду того что в большинстве случаев происходило «саморегулирование» 326 софской основой китайского общества и государства на следующие две тысячи лет. Чтение классиков конфуцианства играло важную роль в школьном обучении, а на государственных экзаменах для дальнейшего продвижения от каждого кандидата требовалось глубокое знание учения Конфуция и его учеников. Со временем должностные лица на импера- торской службе – грамотные, высокообразованные люди, направляемые в провинции для выполнения административных обязанностей, – рас- пространили доктрины конфуцианства по всей стране. Утверждение конфуцианства не означает, что Китай отошел от ис- пользования записанных правовых норм или что в результате выполне- ния неписаных правил поведения «ли» удалось полностью очистить об- щественную жизнь от нарушений. Последователи конфуцианства выну- ждены были признать, что в сложившихся условиях для регулирования поведения людей требовалось право, установленное государством, хотя оно и не обладало такими достоинствами и ценностью, как «ли». Даже до объединения Китая в единую империю существовали кодек- сы, а в правление династий Цин и Хан они составлялись непрерывной чередой. Древние кодексы были потеряны, сохранились лишь названия глав и отдельные фрагменты. Древнейший кодекс, дошедший до нас, – кодекс династии Тан – относится к VII в. Следует отметить, что эти ко- дексы содержат в подавляющем большинстве нормы уголовного и адми- нистративного права. Вопросы семейного и наследственного права за- трагивались только в связи с уголовным или административным правом, например для детализации принципов налогообложения. Эти кодексы почти не уделяли внимания торговому праву, что отра- жало принципы конфуцианской доктрины, согласно которой законода- тельная деятельность – необходимое зло, к нему прибегают только в том случае, когда государство санкционирует наказание за очень серьезное нарушение космического порядка или когда стоит вопрос об организа- ции государственной администрации. Даже уголовное право содержит доказательства влияния конфуцианства. Так, в нем можно отыскать де- тальную градацию наказаний за убийство, словесное оскорбление и уг- розу физическим насилием, учитывающую не только намерения пре- ступника и внешние обстоятельства преступления, но и социальное по- ложение преступника и потерпев шего. Причем суровость приговора во многом зависела от того, например, нанес ли повреждение отец сыну, муж жене или хозяин рабу. Большое значение имело и то, кто с кем пло- хо обращался: муж с женой или наоборот. Если старший брат ударил младшего, то не сле- 123 классификации он смешивает синхронный и диахронный аспекты клас- сификации правовых систем. При исследовании основных правовых систем современности на пер- вый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации. Нам представляется, что если глобальная типология – это прерогатива общей теории государства и права, то классификация – это прерогатива сравни- тельного правоведения. Разумеется, эти два вида не должны противопос- тавляться. Они характеризуются взаимосвязью, взаимообусловленно- стью, взаимодополнением. При этом глобальная типология выполняет роль методологической основы для классификации. Последняя конкре- тизирует и в известном смысле формализует наиболее общие типические признаки правовых систем. Классификация невозможна без учета ее взаимосвязи с особенностями глобальной типологии и наоборот. Только единство глобальной типологии и классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира. В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может но- сить исторический (диахронный) или логический (синхронный) харак- тер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возмож- ность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями. Привлечение различных юридических критериев классификации позволяет охватить разные аспекты и стороны функционирования правовых систем и тем самым глубже раскрыть от- дельные закономерности правового развития. Результатом классификации правовых систем является систематиче- ская единица – правовая семья. Каждая правовая семья имеет свой спе- цифический комплекс непосредственных юридических детерминант. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно- исторического развития: структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правовой культуры, традиций, особенностей пра- воприменительной деятельности, юридического мышления и т.д. Как уже отмечалось, категория «правовая семья» отражает относи- тельную самостоятельность правовой формы, особенности технико- юридического содержания права. Классификация возможна как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Эти две разновидности класси- 124 фикации не противоположны друг другу. Однако такое различие имеет определенное значение, поскольку смешение их критериев и целей часто приводит к неправильным выводам. Например, вызывают возражение два противоположных утверждения, с которыми можно встретиться в юридической литературе. Одно из них заключается в отказе от класси- фикации на уровне правовых систем на том основании, что для этого нет подходящих классификационных критериев. Согласно другому мнению, «классификация по отраслям права вряд ли целесообразна». На наш взгляд, классификация на уровне правовых систем не только возможна, но и необходима, причем это отнюдь не означает, что она нецелесооб- разна по отраслям права. Специфика отраслевой классификации определяется задачей наибо- лее дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Тако- выми могут быть специфические правовые институты, источники права, сфера правоприменения и т.д. Одну и ту же правовую систему можно отнести к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берется в -качестве критерия. Например, если пра- вовые системы латиноамериканских стран при классификации, основан- ной на частном праве, окажутся с некоторыми отклонениями в романо- германской правовой семье, то при классификации, основанной на кон- ституционном праве, большинство этих стран попадает в группу амери- канского права в семье общего права. Или другой пример. Скандинав- ское право тяготеет к романо-германским системам, но если исходить из того, что в нем значительно менее заметна грань между частным и пуб- личным правом, то оно окажется ближе к общему праву. Безусловно, что все отраслевые классификации в той или иной мере содержат признаки, характеризующие классификацию и на уровне пра- вовых систем. Представляется, что классификация на уровне правовых систем более всего целесообразна на основе сочетания, органического единства нескольких систем признаков, т.е. в основу классификации должен быть положен не один-единственный, а значительное число кри- териев. Использование системы критериев позволяет не замыкаться на одном из них, а в соответствии с принципами логики учитывать особен- ности различных компонентов правовых систем. Правильность выбора системы критериев определяется прежде всего выполнением требований, предъявляемых ко всякой логически стройной классификации. Основным среди них является отражение в классифика- ции характерных признаков, присущих всем правовым 325 учил, что различия общественного положения в иерархически организо- ванном обществе должны рассматриваться как проявление высшей в ми- ре гармонии и потому неукоснительно соблюдаться, то ле-гисты счита- ли, что все люди равны перед законом и правильное социальное поведе- ние, которого нельзя добиться философским учением, должно приви- ваться суровым наказанием в виде принудительных мер со стороны го- сударства. Легисты полагали, что общественная жизнь человека должна строго регулироваться позитивным правом. С точки зрения конфуциан- цев, человечество, которое они рассматривают сквозь призму иерархии, должно подчиняться ритуальным правилам. И наоборот, выработанные легистами социальные правила в равной степени применимы ко всем. Многие легисты рассматривали позитивное право как веса и меры. В этом качестве правовые нормы должны быть стандартными и устойчи- выми. Наиболее известный легист Хан Фейцзы утверждал: «Хотя хоро- ший плотник может точно мерить на глаз, он все же пользуется для из- мерения линейкой. Мудрец может сразу же принять умное решение, но он всегда спросит мнение старцев. Можно ровно обтесать кривое поле- но, если линейка точная; можно выровнять землю, если уровень пло- ский; можно точно и правильно взвешивать, если есть весы; можно точ- но измерять объем, если есть очень хорошая мерка. Если монарх желает управлять страной, руководствуясь законом, то достаточно обнародовать его и исполнять. Закон не благоволит к титулованным лицам, как линей- ка не сгибается, чтобы измерить изогнутые предметы. Закон не делает исключений для мудрецов, ему не могут противостоять храбрецы. Ви- новные министры не могут уйти от наказания. Доброта подчиненных не забывается и вознаграждается». |