1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Нехваткой юридических кадров объясняется и необязательность участия народных заседателей в рассмотрении дел народными судами первой инстан- ции. Современное право КНР – это сложный по содержанию, объективно обу- словленный масштаб свободы, выражающийся, во-первых, через систему глу- боко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о долж- ном поведении, поддерживаемых силой моральной ответственности перед об- ществом, во-вторых, через систему общеобязательных формально определен- ных норм, поддерживаемых силой государственного принуждения. Литература 1. Административное право зарубежных стран. М., 1996. 2. Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в законо- дательстве и договорно-правовой практике КНР // Сов. государство и право. 1987. № 3. 3. Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. 4. Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990. 5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно- сти. М, 1996. 6. Имамов Э.З. К характеристике правосознания и права КНР // Сов. госу- дарство и право. 1988. № 4. 117 Однако при всем единодушии в главном в определении правовой системы учеными разных стран существуют различия в частностях, что привело к наличию различных определений. В современной юридической литературе также даются неодинаковые определения правовой системы, и почти каждое из них имеет свое «ра- циональное зерно». Это объясняется прежде всего тем, что правовая система – сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее желательно некоторое, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система». В соответствии с принципом единства логического и исторического общее определение правовой системы должно отразить реальную исто- рию и многообразие форм права. Для понимания правовой системы ключевыми, по нашему мнению, являются категории «право- понимание», «правотворчество», «правоприменение». Поэтому исследо- вание правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взгля- дов, идей, представлений, теорий, т.е. правопонимание в данный исто- рический период; во-вторых, анализ нормативной основы, ее структуры; в-третьих, систему осуществления права. Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе историче- ского процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами. Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исход- ных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная пра- вовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, истори- ческий тип права, правовая карта мира. Категория «правовая система» употребляется в правовой науке в не- скольких значениях. Обратимся к самому узкому понятию правовой системы, когда под ней понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая систе- ма». При этом не следует смешивать понятие «правовая система» в ее узком смысле с понятием «система права». Это не синонимы. Система права – понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаи- мосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объ- ективными и субъективными факторами. Правовая система – понятие более широкое. Оно, наряду с институ- циональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества. Анализ этих компонен- тов позволяет увидеть такие стороны и аспекты правового разви- 118 тия, которые не могут быть раскрыты путем анализа одной лишь инсти- туциональной структуры (системы права). В понятии «правовая систе- ма» в отличие от понятия «система права» отражается не столько внут- ренняя согласованность отраслей права, сколько автономность правовой системы в качестве самостоятельного социального образования. При этом понятие «правовая система» не заменяет понятия «правовая над- стройка», которое показывает обусловленность права экономическим базисом, место права в системе социальных связей, правового и непра- вового и в этом плане служит методологическим ориентиром к правиль- ному пониманию других, менее по своему содержанию объемных кате- горий, таких как правовая система и система права. Следует особо отме- тить, что во всех случаях речь идет о взаимосвязанных понятиях, одно из которых, более узкое, охватывается другим, но при этом отнюдь не теря- ет от этого своего автономного значения. 3. Правовая семья – специфическая категория сравнительного пра- воведения Теперь обратимся ко второму значению правовой системы, более тесно связанному с компаративистикой. Терминология здесь разнооб- разна. Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.-Х. Эберт и М. Рейнстайн – «правовые круги», И. Сабо – «форма пра- вовых систем», С.С. Алексеев – «структурная общность». Наиболее рас- пространен в современной компаративистике термин «правовая семья», поэтому мы тоже будем пользоваться им. Категория «правовая семья» служит для обозначения группы право- вых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей, правовой куль- туры, традиций и т.д. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода это понятие дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Таким образом, под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ве- дущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно- категориального аппарата юридической науки. 331 объявлено республикой. Относительная стабильность наступила в 1926– 1928 гг., когда партия гоминьдан и ее армия под командованием Чан Кайши сумели освободить Китай и принести в страну мир на несколько лет. Этот период был использован для потрясающе быстрой кодифика- ции всего частного права. По примеру Японии кодексы были составлены преимущественно на основе германского и швейцарского права.. Однако за пределами крупных городов эти новые кодексы являли собой не что иное, как фасад. 4. Правовая система КНР Современная правовая система КНР развивается в русле общей кон- цепции построения в стране социализма с «китайской спецификой». Ее создание с учетом уровня развития китайского общества и использова- ния традиционного нормативного регулирования, соответствующего правосознанию народа, выражает сущность курса китайского государст- ва на придание правовой системе страны национальной формы. Годы социалистического развития Китая прошли под знаком практи- ческих испытаний различных моделей общества. В развитии китайского права можно выделить три этапа. Первый (1949– 1956 гг.) –этап станов- ления социалистического китайского права. Принятые временные кон- ституционные акты определяли правовые основы государства. Вместе с тем в Китае 50-х годов отсутствовала целостная правовая система. На формирование системы права значительное влияние оказывали сущест- вовавшая тогда политическая и правовая культура общества и военно- командные методы руководства страной. Второй этап (1957–1976 гг.) – период «культурной революции» – характеризуется развитием правового нигилизма, приведшего к умалению роли законодательства в регулиро- вании общественных отношений. Для данного этапа типичными были снижение роли, а затем и прекращение деятельности представительных органов, фактический отказ от соблюдения законности. В период «куль- турной революции», по существу, были разрушены начинавшие склады- ваться правовые основы государства. Одной из отличительных черт третьего этапа в правовом развитии Китая (с конца 70-х годов) является широкое развертывание законода- тельной деятельности. Важной вехой на этом пути стало принятие Кон- ституции КНР 1982 г., которая почти полностью вернулась на позиции первой Конституции КНР (1954 г.). Активно проводимая хозяйственная реформа: возрождение многоукладной экономи- 330 Согласно китайской концепции социального покоя, конфликты меж- ду индивидами возникают потому, что они не придерживаются дао. По- этому улаживание конфликтов не сводится к выяснению, кто из сопер- ников действует по закону. Главное – заставить их понять, как вести себя в духе дао в общем, чтобы осознать, что от них требуется в тех или иных обстоятельствах. Каждая сторона должна не стремиться доказать свою правоту, а размышлять над тем, соответствует ли ее позиция дао. Вопрос не в том, чтобы решить, чьи доводы аргументированы лучше, а в том, чтобы обе стороны поняли, в чем состоит их долг в деле восстановления нарушенного ими покоя. Поэтому можно говорить о неприемлемости процессуальной техники защиты прав, которая предусматривает разрешение спора на том основа- нии, что доводы одной стороны принимаются, а утверждения другой стороны отвергаются. Правильное решение состоит в том, чтобы разбу- дить в сознании тяжущихся идею дао. Тогда они будут убеждены в не- обходимости действовать в соответствии с ней. Убедить тяжущихся ис- полнять свои обязанности должен не судья, а мудрец, который, вмешав- шись для наставления их на путь дао, использует свой моральный авто- ритет. Обязанности, налагаемые дао, несомненно предусматривают вы- полнение сложившихся правил, которые определяют поведение в кон- кретных обстоятельствах. Поэтому вполне естественно, что примирение всегда было наиболее распространенным способом достижения общест- венного покоя в Китае – с давних времен и по сегодняшний день. Дальневосточная концепция права обычно имеет воспитательный ха- рактер. Даже легисты рассматривали позитивное право как средство обучения людей, с тем чтобы они могли придерживаться принципа не- деяния. Лишь в конце XIX в. произошли постепенные перемены. Примерно с 1850 г. Китай подписал многочисленные «неравные договоры» с Англи- ей, Францией, Германией, Россией и Японией. Они открыли китайские порты и торговые центры, даровали иностранцам право экстерритори- альности и отдельной юрисдикции, закрепили уступку или аренду тер- риторий на окраине Китайской империи. В 1899 г. великие державы, очевидно, готовясь к гигантской аннексии всего Китая, заключили со- глашение, по которому его территория была разделена между ними на сферы интересов. Чтобы Китай не стал жертвой империалистических амбиций, требовались коренные внутренние реформы. В 1911 г. династия Маньчжуров отреклась от престола, после чего была спешно составлена Конституция и китайское государство было 119 4. Определение правовой карты мира Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термины «пра- вовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом следу- ет отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднацио- нальное мировое право или как механическую сумму национальных пра- вовых систем. При раскрытии понятия «правовая карта мира» мы исхо- дим из общих законов развития человеческого общества. Это наиболее объективный путь изучения правовой карты мира – сложной, многооб- разной, полной противоречий и противоборства самых различных тен- денций. Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принад- лежностью ее к той или иной правовой семье. Отнесение конкретной правовой системы к определенной правовой семье позволяет, даже без детального знакомства с конкретным правовым материалом, сделать ряд выводов о ее характерных чертах. Каков же должен быть научный подход к описанию современной юридической географии мира? Пока речь идет о первой стадии этой ра- боты. Здесь нам представляется особенно важным целостное восприятие или видение правовой системы, правовой семьи, к которой обращается исследователь. Только при наличии такого видения этой системы в це- лом возможен ее дальнейший дифференцированный сравнительно- правовой анализ. Целостное видение правовой системы в ее конкретно- историческом генезисе и с учетом социально-экономических условий, в которых она действует, является важным требованием современного сравнительного правоведения. В основу изложения материала по основным правовым семьям целе- сообразно, по нашему мнению, положить следующий принцип: в первую очередь каждая правовая семья должна рассматриваться на фоне ее ис- торического развития, затем следует описать ее современную структуру (дать суммарную характеристику ведущих отраслей и источников пра- ва), особенности правоприменения (судопроизводство) и способ юриди- ческого мышления. При описании основных правовых семей исследователь должен сде- лать осмысленный отбор и прежде всего ограничить число рассматри- ваемых правовых систем. Если бы кто-то захотел охватить все правовые системы той или иной правовой семьи, он попросту утонул 120 бы в массе эмпирического материала. Поэтому на практике используется репрезентативный подход. При таком подходе исследователь должен прежде всего определить так называемые родословные, или материн- ские, правовые системы, где впервые были созданы оригинальные пра- вовые решения, и далее проследить их дальнейшее географическое рас- пространение, рассмотрев так называемые дочерние (реципированные) правовые системы. В качестве материнских фигурируют, как правило, правовые систе- мы крупных государств, располагающих обширным и длительным пра- вовым опытом. Этот опыт используется малыми и новыми государства- ми, принадлежащими к тому же типу, что и материнская правовая сис- тема. Таково было воздействие французского гражданского права на право государств, появившихся в Европе после французской революции (например, на право Италии, Бельгии, Люксембурга). Разумеется, идей- ное влияние материнской правовой системы неодинаково в различных отраслях права. Таким образом, описание каждой правовой семьи должно, с одной стороны, быть отражением ее исторического развития, а с другой – ос- новываться на ее существенных свойствах сегодня. 5. Критерии классификации правовых систем Если в начале текущего столетия основным вопросом сравнительно- го правоведения был вопрос «Что такое сравнительное право: метод или наука?», то ныне на первый план выдвигается проблема классификации правовых систем, другими словами, учение о правовых семьях, которое, по мнению французского компаративиста И. Зайтаи, является «путевод- ной нитью в лабиринте множества и разнообразия позитивных правовых систем». Вопрос о сравнительном изучении правовых систем как прошлого, так и настоящего времени в зарубежной компаративистике был постав- лен еще между двумя мировыми войнами американским ученым Дж. Вигмором. Но самое широкое развитие это направление исследований получило с 60-х годов XX столетия. Проблема классификации правовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных и уже давно привлекающих вни- мание компаративистов мира проблем сравнительного правоведения. В поисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, на- чиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая 329 кам позитивного права, горячо выступающим за равенство индивидов перед законом. Такая позиция в общем характерна для азиатского мыш- ления. Несколько чрезмерное значение, которое легисты придают нака- занию и награде, направлено на обеспечение хорошего правления. Есте- ственно, что конфуцианцы, предпочитающие традиции праву, создали учение, согласно которому наказание приводит к его отмене. Как уже отмечалось, первоначальное слово «ксин» было синонимич- но слову «фа». «Ксин» имеет чаще один синоним – «лю». Это слово как юридический термин обозначает уголовное право, а в более широком смысле оно переводится как «право». В музыке же слово «право» озна- чает гамму, т.е. гармонию, причем это значение с точки зрения этимоло- гии появилось раньше. Поэтому не исключено, что китайцы в глубине своего подсознания полагают, что право придает порядок и гармонию социальным отношениям. Конфуцианцы не без оснований относят му- зыку наряду с традициями к наиболее важным сторонам бытия, которые необходимо изучить, для того чтобы быть добродетельными. Многие удивляются тому, что они не испытывали глубокого уважения к праву. Возможно, уголовное право в Китае всегда было слишком суровым, что- бы наводить на изысканные размышления о музыкальной гармонии. Общее представление о мире, на котором основаны все многообраз- ные частные понятия китайцев, побуждает их презирать право. В их представлении мирная жизнь в обществе гарантируется не правом, а этикой. Неразумно ждать появления социального зла, даже если право и может его устранить; каждый должен вести себя так, чтобы не нарушать естественный порядок. В понимании конфуцианцев традиции предна- значены для недопущения такого зла. Именно они имеют первостепен- ное значение, тогда как прибегать к Помощи права нужно как можно реже. Конфуций утверждал: «Если люди управляются по правовым нор- мам и дисциплинируются наказанием, то они будут беззастенчиво ис- кать пути, чтобы обойти и то, и другое. Если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости». По разным причинам как леги- сты, так и даосисты выступают против использования традиций для со- хранения общественного порядка. Даосисты против права и традиций. Легисты отстаивают господство позитивного права, по крайнеме мере до возникновения утопического общества недеяния, но даже для них право само по себе не является добром. В их понимании оно – так называемое неизбежное зло. 328 конфликтов в пределах местных общин по традиционным правилам по- ведения с учетом общественного положения сторон, индивидуумы оста- вались прикованными к узкому социальному контексту, а государствен- ная администрация в значительной мере освобождалась от судоустрой- ства и законодательной деятельности в области гражданского права. |