1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Ю.А. Тихомиров, член-корреспондент Международной академии сравнительного права Тема 18. Правовые системы стран Дальнего Востока 1. Общая характеристика дальневосточного права. 2. Древнекитайское право – основа дальневосточного права. 3. Дальневосточная концепция права. 4. Правовая система КНР. 1. Общая характеристика дальневосточного права К отличительным критериям, на основе которых можно определить, к какой правовой семье следует отнести ту или иную правовую систему, принадлежит также восприятие права как исключительно важного соци- ального инструмента регулирования общественных отношений. В этом отношении страны Дальнего Востока принципиально отличаются от других правовых семей. В регион, который называют Дальним Востоком, входит много стран, и в каждой из них развивалась своя цивилизация. Эти циви- 320 6. Куценков А.А. Эволюция индийской касты. М., 1983. 7. Мозолин Б.П. Личность, право, экономика современной Индии. М., 1979. 8. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 9. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 10. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. 11. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J. Dcrret. L, 1968. 12. Derret J. Essays in Classical and Modern Hindu Law. Leyden,1978. 13. Derret J., Duncan J. History of Indian Law. Leyden, 1973. 14. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. II. 15. Liebesing HJ. Foreign Legal Systems: a Comparative Analysis. Wash., 1981. 16. Setalvad M. The Role of English Law in India. Jerusalem, 1966. 129 15. Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. H, 1994. 16. Hazard J. Socialist Legal Models for Africa. Legal Theory – Comparative Law. Bu- dapest, 1984. 17. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1970. Vol. II. Chap. I. 18. Krislov S. The Concept of Families of Law // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985. 19. L'enseignement du droit compare. P., 1998. 20. Malmstrbm A. The System of Legal Systems: Notes on a Problem of Clas sification in Comparative Law // Scandinavian Studies in Law. 1969. Vol. 13. 21. Podgurecki A. Social Systems and Legal Systems: Criteria for Classifica tion // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985. 22. Rodiere R. Introduction en droit compare. P., 1979. 23. SchnitzerA. Verglcichcnde Rechtslehre. Basel I, 1981. Bd. I. 24. Van der Helm A.J., Meyer V.M. Comparer en droit. Essai methodologique. Strasbourg, 1991. 25. Wigmore J.H. A Panorama of the World's Legal Systems. Seint Paul, 1928. Vol. 1-3. 26. Zaitay I. Bcitragc zur Rechtsvergleichung. Tubingen, 1976. 27. Zweigert K., Kotz H. Einfuhrug in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privat- rechts. Tubingen, 1961-1969. Bd. 1, 2. 130 Некогда всеобщая правовая наука деградиру- ет, будучи ограниченной национально- государственными рамками. Границы научных исследований совпадают с политическими границами. Унизительная недостойная форма существования науки! Но только от нее самой зависит, перешагнуть ли через ограничения и вернуть себе навсегда утраченную всеобщ- ность, которой та так долго обладала, но уже в форме сравнительного правоведения. Рудольф Иеринг, немец- кий юрист Сравнительное право полезно для взаимопо- нимания между народами и создания наилуч- шего режима отношений в международной жизни. Рене Давид, французский компарати- вист Тема 6. Сравнительное правоведение и международное право /. Сравнительное правоведение и международное публичное право. 2. Сравни- тельное правоведение и международное частное право. 1. Сравнительное правоведение и международное публичное право Сравнительное правоведение и международное публичное право как учебные дисциплины имеют между собой много общего. Первая сравни- вает различные правовые системы, вторая изучает отношения между та- кими субъектами международного права, каждый из которых обладает своей национальной правовой системой. Обе учебные дисциплины осно- вываются на реально существующей множественности правовых систем. Разумеется, само это сходство исключает достаточно большое различие в методах, используемых упомянутыми науками. Между ними возможно самое широкое взаимодействие, и это взаимодействие на пользу каждой из них. 319 мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержать за- ведения в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии...» Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нару- шивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиоз- ный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их со- блюдением и правильным применением. Суд может аннулировать реше- ние касты, если оно содержит вызов национальному правосудию. Итак, под современным индусским правом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующим, на- пример, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское право применяется непосредственно и косвенно в указанных выше странах и в Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уган- да). Современное индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов: 1) семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и более поколений и раздел имущества, наследование имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родствен- никами; 2) семейные общественные вопросы – религиозные и благотвори- тельные пожертвования; 3) вопросы чисто общественного характера – дамбупат, преимущест- венное право на покупку, клятвы, операции с беиами и (в не значитель- ной степени) передача имущества посредством завещания или другого документа; 4) кастовое право и отлучение. Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения. Литература 1. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. 2. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. 3. Дурга Дас Басу. Основа конституционного права Индии. М., 1986. 4. Жидков О.А. История государства и права Древнего Востока. М., 1965. 5. Крашенинникова Н.А. Индусское право: История и современность. М., 1982. 318 с повестки дня и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая тактика удалась. Первым в 1955 г. вступил в силу закон о браке, унифицировавший брачное право индусов и приспосо- бивший его к современному мировоззрению. По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, озна- чающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индуисты смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторже- ние брака в принципе воспрещалось, но в определенных условиях муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супруже- ских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распро- странена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родите- лей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов,) ни достижения опреде- ленного минимального возраста. Вместе с тем' индусское право создало удивительно много препятствий к браку: запрещались браки между чле- нами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. В этом отношении закон о браке по степени родства, отменивший запрет на брак между членами разных каст, возможно, несколько опередил со- циальную действительность. В 1956 г. вступили в действие еще три закона: закон о несовершен- нолетних и опекунстве, закон о наследовании, закон об усыновлении и о выплате средств на содержание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами. В последующем произошли дальнейшие преобразования индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера дейст- вия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребе- нок был полностью уравнен в наследственных правах с законнорожден- ным. Была запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформиро- вано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между правами мужчин и женщин. Юридические справочники по индусскому праву, как правило, н( освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к личном) пра- ву. В стране принято говорить о кастовых институтах и кастовой авто- номии. Они сохраняются ст. 26 Конституции: «Всякое религиозное те- чение или секта, если они не нарушают общественный порядок 131 Сравнительно-правовые исследования приносят международному публичному праву двоякую пользу. Обогащаются, во-первых, исполь- зуемые международным правом методы, во-вторых – само его содержа- ние. Что касается методов, то следует отметить, что, поскольку междуна- родное право представляет собой правовой порядок, регламентирующий отношения между субъектами международного права, каждый из кото- рых имеет свою национальную правовую систему, для него не может не представлять интерес изучение этих национальных правовых систем. В данном случае мы узнаем, какие органы могут брать от имени го- сударства международные обязательства, какова роль этих органов в процессе формирования принимаемых государством решений. Другими словами, важно знать те органы в различных странах, которые прини- мают решения от имени государства, компетентны вести переговоры, подписывать и ратифицировать договоры, представляют государство в международных отношениях, участвуют в деятельности разнообразных международных организаций. Регламентация всех этих вопросов отно- сится к исключительной компетенции государства, без какого-либо вмешательства международного права. Однако игнорировать эти вопро- сы международное право не может. Рассматривая вопрос о необходимости учета международным правом национального права различных стран, мало установить нормы, обязы- вающие государства, ибо действие международных норм весьма часто реализуется через национальные правовые системы. В целях эффектив- ности международного права следует иметь достаточно полное пред- ставление не только о внутригосударственных органах, на которые воз- ложено применение ряда его норм, но и об их компетенции, а также о порядке деятельности. К этому надо добавить, что если наши знания о внутригосударственных органах и процедурах, связанных с заключением договоров и представительством государства, более или менее удовле- творительны, то они явно недостаточны, когда дело касается реального процесса действия международных норм через национальные правовые системы. Влияние сравнительного правоведения на международное право со- стоит в том, чтобы представить в распоряжение последнего инструмен- тарий, позволяющий изучить предпосылки и последствия международ- но-правовых актов. Относительно недавно государства перестали быть единственными субъектами международного права. Наряду с ними в та- ком же качестве выступают межправительственные 132 организации. Сравнительное правоведение может способствовать луч- шему ознакомлению с ними. В рамках науки международного права необходимо создать общую теорию международных организаций. Это можно сделать только путем использования методов сравнительного правоведения как инструмента прогресса права. Изучение и сравнение правовых систем отдельных государств обя- зательно для юриста-международника, когда возникает вопрос об об- щих принципах права. Здесь обнаруживаются такие функции сравни- тельного правоведения, как информационная, а также функция более высокого, философского плана, которая состоит в познании сущности правовых норм и институтов. Речь идет не о том, чтобы привносить принципы национального права в международное, а о том, чтобы найти в национальном праве вы- ражение того общего, что может соответствовать целям международно- го правопорядка. И здесь международное право приближается к фунда- ментальным целям и задачам сравнительного правоведения. Создание в рамках международного права договорных систем, снаб- женных юрисдикционными органами (Европейская конвенция о правах человека, Европейский Союз), будет способствовать возраста-' нию ис- пользования общих принципов права и соответственно расширению сравнительного изучения правовых систем государств-членов. Трудно преувеличить значимость сравнительных исследований в таких новых отраслях международного права, как защита прав человека, мирное использование атомной энергии, охрана окружающей среды. Сравнительные исследования призваны выявить, во-первых, какие юридические проблемы возникают в соответствующих сферах жизни разных стран, во-вторых, возможные общие решения, которые могут быть «переведены» в нормы международного права. Таким образом, международное право обращается к сравнительному правоведению как в методологических целях, так и для разработки норм материального права. Вопрос о взаимодействии международного права и сравнительного правоведения также может быть рассмотрен в двух аспектах – в техни- ческом и в аспекте материального права. В первом случае международ- ное право предоставляет в распоряжение сравнительного права технику переговоров и выработки общего решения, во втором международное право определяет и формальный порядок заключения договора. Один из возможных результатов сравнительно-правовых исследо- ваний – унификация правовых норм по некоторым проблемам. 317 общему праву, далеко от традиций индусского права, которое вовсе не считает судебное решение обязательным. В Индии прецедентное право вступило в сложное взаимодействие с нормами индусского и мусуль- манского права. Не останавливаясь детально на тех изменениях в индусском праве, которые произошли в годы колониального правления англичан, укажем лишь в общей форме, что многие его институты и нормы подверглись модификациям и даже были заменены новыми решениями. Сложилось нечто вроде англо-индусского права. Несмотря на влияние английского права, полного вытеснения индус- ского права не произошло и отдельные его традиционные нормы и ин- ституты продолжали действовать. Это прежде всего относится к регла- ментации личного статуса, охватывающей следующие области отноше- ний: брачные и внебрачные дети; несовершеннолетние и опекунство; браки развод; разделы семейного имущества; наследование; религиозные пожертвования; дамбупат; бенами; неделимое имущество. Дамбупат – чисто индусская правовая норма (в древности была известна под назва- нием «двайгуны»), направленная на защиту должников. Под бенами по- нимаются сделки, в которых одно лицо покупает или передает имущест- во от имени другого лица (бенамидара), являющегося лишь доверенным лицом владельца и получающего доход или выгоду от результатов такой деятельности. Сформировавшись еще в древности и пройдя длительный двух- тысячелетний и сложный путь стоического развития, индусское право сохранило свое регулирующее значение (пусть в ограниченных преде- лах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важней- ших компонентов правовой системы индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами (в первую оче- редь с общинной и варно-кастовой структурами), чрезвычайно устойчи- выми, способными к адаптации в самых различных социально- экономических и политических условиях. 3. Современное индусское право В ходе борьбы за национальную независимость обсуждался план полной кодификации индусского права, и вскоре после провозглашения государственной независимости в 1947 г. правительство Индии предста- вило на рассмотрение парламента проект Индусского кодекса, который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в ре- зультате сопротивления консервативных сил проект был снят 316 в определенных географических районах, хотя личный статус индивидов следует за ними и не зависит от того, где они проживают. Школа Дайяб- хата преобладает в Бенгалии и Ассаме, школа Митакшара – в других штатах Индии и Пакистане. Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, долж- ны рассматриваться как источник права. 2. Влияние английского общего права на индусское право В период, предшествовавший британской колонизации, классиче- ское индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судебных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, на смрити, комментарии и их сборники. Все эти труды, по сути, являли собой описание обычного пра- ва. Жрецы-юристы Индии несомненно играли важную роль в определе- нии обычаев, заслуживающих правового признания. Классическое индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. Англичане появились в Индии тогда, когда там уже была создана своя самобытная правовая культура. Как и во многих других случаях, созданные английские суды не отвергали тех норм, которыми руково- дствовались жители Индии. Слиянию индусского, мусульманского и английского общего права способствовало то, что в Индии не существо- вало отдельной системы религиозных судов. Все споры решались суда- ми общего права. В области права собственности и обязательственного права тради- ционные нормы очень скоро заменили нормы английского общего пра- ва. Иначе обстояло дело в области семейного наследственногс права, где все тяжбы, касающиеся наследования, брака, касты и других обычаев или институтов, решались в соответствии с нормами индусского права. Британским судьям было нелегко применять нормы которых вначале они вообще не знали. Поэтому к судам прикрепила пандитов – образо- ванных индусов, у которых судьи могли получив информацию по тому или иному вопросу. От такой практики |