1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
В результате практики Европейской комиссии и Европейского суда получили дальнейшее развитие нормы самой Конвенции, что в свою очередь во многих случаях привело к изменениям в национальных зако- нодательствах и практике судопроизводства. В целях повышения эффек- тивности защиты прав человека данная Конвенция постоянно дополня- ется и изменяется протоколами в направлении как расширения гаранти- руемых прав, так и совершенствования существующих процедур. Особенностью Европейской конвенции 1987 г. о предотвращении пыток и бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство ви- дов обращения и наказания является то, что по тексту Конвенции не до- пускается делать никаких оговорок. Эта Конвенция учредила Комитет, состоящий из независимых и беспристрастных экспертов, которые упол- номочены посещать любые места лишения свободы. По результатам та- ких посещений Комитет передает конфиденциальный до 307 во, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, следовательно, предоставлялась большая свобода усмотрения, и ряд мусульманско-правовых норм были созданы именно таким путем. Стремясь избежать множественности подходов, османские халифы обнародовали еще в XV–XVI вв. законы под названием «канун-нама», имевшие форму уголовно-правовых предписаний (танзимат). В 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского уголовного кодекса 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру. К се- редине XX в. сложилось представление, что, за исключением стран Аравийского полуострова, классическое мусульманское уголовное пра- во нигде в полном объеме не действует. Однако развитие оказалось зигзагообразным. Одновременно с акти- визацией Ислама прошел процесс исламизации мусульманского права. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с пре- ступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Так, ст. 2 Конституции Ирана гласит: Исламская Республика – это система правления, основанная на вере в: 1) единого Бога, в то, что он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле; 2) божественные откровения и их основополагающую роль в толко- вании законов; 3) Страшный Суд и его конструктивную роль в человеческом со- вершенствовании на пути к Богу. Статья 57 устанавливает, что управление осуществляется законода- тельной, исполнительной и судебной властями под контролем имама. В апреле 1981 г. вступил в силу так называемый закон о кисасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание плетьми, побитие камнями, наказание по принципу Талиона). Процесс исламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нор- мы шариата в странах Аравийского полуострова. 306 вать судьям, какую точку зрения принимать. Благодаря этому даже в Маджалле законодатель далеко не всегда выбирал точку зрения, преоб- ладающую среди сторонников ханифитской школы, и иногда отдавал предпочтение точке зрения меньшинства. Османский закон о семейном праве 1917 г. пошел в этом отношении еще дальше, так как он иногда принимал точку зрения, преобладающую в других правовых школах. Постепенно для обоснования законодательного акта стало достаточным ссылаться на соответствующее мнение того или иного ученого юриста- факиха, известного в истории мусульманского права. Порой даже для одного предписания основную предпосылку брали у одного автора, вто- ростепенную – у другого, а заключение – у третьего. Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его ис- точников. Правовые системы этих стран претерпели существенные из- менения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес му- сульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских ко- дификаций. Однако обе эти тенденции не следует преувеличивать, осо- бенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней чет- верти двадцатого столетия харакгеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требова- ниями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права. 3. Ведущие отрасли мусульманского права. Современное мусуль- манское право В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному праву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и се- мейное право. Мусульманское уголовное право основано прежде всего на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) нака- заниями. К установленным – весьма жестким – мерам наказания приго- варивают только за шесть преступлений. Это убийст- 143 клад соответствующему государству. В случае, если государство – уча- стник Конвенции не принимает во внимание рекомендации Комитета, то он может выступить по этому поводу с открытым заявлением. Эта и другие европейские конвенции имеют ярко выраженную цель унификации национальных законодательств, повышения эффективности работы правоохранительных органов и органов правосудия путем упро- щения и ускорения судопроизводства. Международно-правовые нормы Совета Европы и нормы права госу- дарств – членов Совета Европы взаимосвязаны и взаимозависимы. Взаи- моотношение этих правовых норм характеризуется тем, что право Сове- та Европы и национальное право дополняют и взаимно обогащают друг друга. Национальное право является основным источником конвенций Совета Европы. В них закреплено то лучшее, что достигнуто националь- ными правовыми системами и апробировано государствами на практике исходя из выработанных всем ходом развития мировой цивилизации об- щечеловеческих представлений о демократии, гуманизме, защите прав и свобод личности. В свою очередь законодательство государств – членов Совета Европы строится с учетом как юридически обязательных, так и рекомендательных актов Совета Европы. Взаимосвязь национальных правопорядков и правопорядка Совета Европы проявляется также через процедуры защиты прав и свобод чело- века, которые включаются в действие сначала в национальных правовых системах и могут завершиться в Европейской комиссии по правам чело- века и Европейском суде. Обоснование жалобы и правомерность ее рас- смотрения в европейских правозащитных механизмах определяется ис- ключительно правом Совета Европы. 4. Европейское правовое пространство Непростым был путь к концепции европейского правового простран- ства: трудным казалось не только и не столько само это понятие, сколько стоящие за ним сложные проблемы взаимоотношений различных госу- дарств, ликвидации последствий «холодной войны», деидеологизации межгосударственных отношений. Было бы преувеличением полностью приписывать новому правовому мышлению зарождение концепции европейского правового пространст- ва. Взгляд на окружающий нас единый и взаимосвязанный мир через призму человека, его потребностей и интересов восходит к истокам ми- ровой, в частности европейской, цивилизации. 144 Разумеется, у сегодняшнего понимания концепции европейского правового пространства есть и более конкретные истоки. Современное понимание европейского правового пространства возникло на базе про- блемы прав человека. Если до середины XX в. утверждали, что все свя- занное с правами человека – исключительно внутренняя компетенция каждого государства, то теперь повсеместно признается, что степень со- блюдения и уважения прав человека определяет на международной аре- не и степень доверия к государству. Понятие «европейское правовое пространство» как юридический ас- пект общеевропейского процесса родилось в Хельсинки на Совещании по безопасности и сотрудничеству г Европе (СБСЕ). Идея европейского правового пространства, по мнению французско- го профессора М. Лесажа, открывает путь к третьему этапу отношений Запад –- Восток в Европе в области прав человека. Если первый этап начался сразу после Второй мировой войны с при- нятия Всеобщей декларации прав человека, то второй – с хельсинкского Заключительного акта. Подписавшие его государства, признавая разли- чие идеологий, согласились, во-первых, принять обязательства, которые каждый осуществляет в своей собственной системе; во-вторых, отчиты- ваться друг перед другом о соблюдении или несоблюдении прав челове- ка в своей стране. Третий, современный этап призван логически выявить общую платформу, одинаково интерпретируемую во всех европейских государствах. Понятие «европейское правовое пространство» содержит все поло- жительное, что достигнуто во взаимоотношениях государств Европы в области прав человека и различных правовых форм их сотрудничества. Вместе с тем оно предполагает дальнейшее их развитие не только с по- мощью международного права, но и путем соответствующей эволюции европейских национальных правовых систем. Формирование европейского правового пространства не означает по- явления некоего надгосударственного европейского права. Речь идет о выработке различных форм взаимодействия национальных государств Европы, сближении их законодательных норм, поисках современных решений конкретных общеправовых проблем. При этом работа не огра- ничивается лишь проблематикой прав человека, а выходит далеко за ее пределы. В настоящее время уже имеются сферы правового регулирова- ния, в которых сближение законодательств различных европейских го- сударств, принадлежащих к разным системам, является насущной необ- ходимостью. Это регламентация акционерных обществ, совместных предприятий, передачи технологии, зон свободного предпринимательст- ва и т.д. 305 Эти кодексы, если не считать нескольких включений и фрагментар- ных правовых понятий, имели мало общего с нормами права собствен- ности и обязательственного права, которые отстаивает хани-фитская школа мусульманского права. Однако кодексы не затрагивали вопросы ни семейного права, ни личного статуса в широком смысле. Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917 г. при одном из последних султанов был принят Осман- ский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совмест- ным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны зако- ны, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приня- ла такой закон в 1976 г., Сирия – в 1953 г., Тунис – в 1956 г., Марокко – в 1958 г. и Ирак – в J959 г. Эти законы предусматривают несколько новшеств: во-первых, дают женам определенные права на развод; во-вторых, ограничивают возмож- ности родителей и опекунов по устройству несовершеннолетних; в- третьих, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Ни в одной из указанных стран не по- считали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семей- ного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: Швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926 г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семей- ном и наследственном праве и с большим трудом воспринимался насе- лением; он был затем довольно существенно подправлен законодателем и судебной практикой. Чтобы оправдать законодательные новшества в глазах правоверных- мусульман, пришлось доказывать, что новые источники права гармони- руют с принципами шариата. Постепенно был найден выход, который сводился к тому, что изменялись процессуальные нормы (это входило в компетенцию законодателя) при сохранении старых материальных норм. Так, в Египте не запрещен брак несовершеннолетних, разрешаемый Ко- раном, но в соответствии с новым процессуальным законом суды могли выносить решение по семейным делам лишь в случае, если брак был за- регистрирован, а брак регистрировался только по достижении сторонами определенного возраста. Еще большее практическое значением имел другой принцип: если точки зрения мусульманских правовых школ расходились, то законода- тель, исходя из формального права, был полномочен предписы- 304 Необходимость такого шага обусловливалась тем, что светские суды, только что получившие полномочия на рассмотрение споров, касающих- ся собственности и обязательств, едва ли могли опираться на средневе- ковые своды законов. Новшество же состояло в том, что впервые прави- ла шариата облекались в форму параграфов в европейском стиле и вво- дились в действие с санкции государства. Маджалла применялась в Турции до середины 20-х годов, а в ряде арабских стран – до середины XX в. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших ис- точников мусульманского права. В регионах, непосредственно контролируемых колониальными вла- стями, развитие мусульманского права шло иным путем. Там по- прежнему считалось, что споры между мусульманами должны разре- шаться на основе норм мусульманского права. Однако в Британской Ин- дии, например, решение выносили судьи, являвшиеся по рождению или образованию британцами, а последней инстанцией в спорах были судьи Тайного совета в Лондоне. Таким образом, со временем мусульманское право так много заимствовало из общего права, что даже появилась воз- можность говорить об «англо-магометанском праве». Это обусловлива- лось тем, что всякий раз, когда судьи считали правила шариата непол- ными, туманными, устаревшими или не соответствующими «справедли- вости, равенству и чистой совести», они обращались к более знакомым принципам и концепциям английского общего права. Во Французском Алжире религиозные суды сохранили полномочия расследовать дела из сферы семейного и наследственного права, но даже там под влиянием апелляционных судов, укомплектованных француз- скими судьями, чистое мусульманское право маликитской школы посте- пенно превратилось в право алжирских мусульман. Примерно такое же положение сложилось в Марокко и Тунисе. В 1876 г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, состав- ленный по романскому, в частности французскому, образцу. В тот же период Египет перенял в общих чертах Французский торговый кодекс. Так появилась отрасль торгового права, ранее неизвестная в мусульман- ском праве. Первоначально этими кодексами руководствовались только так называемые смешанные суды, в которых разбирались иски между египтянами и подданными других стран. В 1883 г. после незначительной редакции эти кодексы, почти идентичные первоначальным вариантам, стали использоваться для разрешения споров между египтянами. И в других государствах, за исключением Иордании, Кувейта и некоторых других стран Аравийского полуострова, были приняты гражданские ко- дексы романо-германского образца. 145 Идея Европы как единого правового пространства рассчитана на дли- тельную историческую перспективу. Сохраняющиеся различия в соци- ально-политическом устройстве, правовых системах и культурно- исторических традициях ограничивают возможности сотрудничества стран – участниц ОБСЕ в сфере правовых отношений. Но в то же время дальнейшее развитие общеевропейского процесса предполагает разра- ботку и кодификацию общеевропейских правовых норм, разрастание инфраструктуры договоров, соглашений, конвенций, различных органи- зационных общеевропейских структур, регулирующих отношения между странами – участницами ОБСЕ в различных сферах политической, эко- номической, гуманитарной жизни. Этим и определяется актуальность идеи европейского правового пространст-на для сравнительного право- ведения. Учитывая, что объектами правового регулирования являются прак- тически все области отношений между странами – участницами ОБСЕ, правомерно применять понятие «европейское правовое пространство» не только в рамках Конвенции по человеческому измерению, но и ко всему комплексу отношений между Востоком и Западом. Единое правовое пространство – это региональная правовая система, объединяющая национальные правовые системы европейских с гран и участвующих в общеевропейском процессе США и Канады и обеспечи- вающая правовые основания «общеевропейского дома». Понятие «евро- пейское правовое пространство» включает в себя все направленные на взаимопонимание и сотрудничество правовые установки, которые сло- жились ранее, в частности в связи с хельсинкским Заключительным ак- том (организация взаимоотношений государств исключительно на пра- вовой основе, уважение международного права и признание его принци- пов и норм во внутригосударственном законодательстве и т.д.). Но оно шире и включает новый момент, а именно развитие национальных пра- вовых систем, с тем чтобы обеспечить необходимые предпосылки обще- европейской правовой общности, без чего лозунг «Европа – наш общий дом» не имеет смысла. 'Ото не общее право наднационального характе- ра, а поиск и создание некоего правового минимума в государствах, ко- торый обеспечивает их нормальное взаимообщение в рамках общеевро- пейского процесса. Здесь могут упрекнуть в конвергенции. Но, во- первых, это не совсем конвергенция, а во-вторых, не следует этого бо- яться. Если раньше, говоря о сотрудничестве и сближении государств, упор делался в основном на международное право и его развитие, то те- перь к этому следует добавить национальное правовое развитие в на- правлении к правовой государственности. 146 Конвенция «европейское правовое пространство» предполагает что государства Европы должны выступать как правовые государства где государственный механизм функционирует на основе верховенства за- кона, принципа законности, где гарантированы правовые от ношения между государством и гражданином, обеспечены правовая стабильность и безопасность личности. Нынешний этап формирования европейского правового пространства предполагает сближение, но не полную унифи- кацию правовых норм различных государств. Даже в тех сферах, в кото- рых сближение правовых норм различных государств уже произошло |