1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
(экология), сохраняется потребность в создании более совершенных юридических механизмов. Для обеспечения сближения права европей- ских государств необходимо разработать понятийный аппарат организа- ционно-правового пространства. При этом должны быть определены структуры и механизмы, обеспечивающие переход от конфронтации к сотрудничеству. Ученые-юристы выделяют несколько уровней анализа европейского правового пространства: правовая семья, правовое государство, сотруд- ничество в рамках международных организаций, сотрудничество между самими международными организациями. Основными направлениями создания основ европейского правового пространства, на наш взгляд, являются: во-первых, международное пра- во и его прогрессивное развитие; во-вторых, соответствующая этому эволюция внутригосударственного законодательства, судебной практики и т.д.; в-третьих, сравнительное изучение правовых систем как способ выявления общего и устранимых различий между ними, т.е. иностранно- го законодательства, парламентских, административных, судебных структур других государств. Не случайно понятие «европейское правовое пространство» опере- дило понятие «европейское экономическое пространство». Правовые системы ближе друг к другу, чем экономические. Здесь сказываются от- носительная самостоятельность правовой формы, большая изменяемость и приспособляемость права. Движение к европейскому правовому пространству – это длительный процесс постепенного сближения и взаимной адаптации законодательст- ва и правовых норм государств ОБСЕ, прежде всего тех норм, которые регулируют развитие сотрудничества и обменов между государствами и народами или каким-то иным образом связаны с ним. Такого рода про- цесс должен вести к преодолению коллизий в законодательстве различ- ных стран, к устранению сохраняющихся нормативных и администра- тивно-технических препятствий в различных сферах сотрудничества и обменов. 303 ческим соображениям рассматривались в специальных судах, где не бы- ло, как в обычных судах, громоздкой процедуры получения доказа- тельств, главным образом свидетельских. Таким образом, хотя теорети- чески считалось, что мусульманское право регулирует целиком и полно- стью жизнь человека, его практическая значимость была, по существу, ограничена сферой частного права. Непреложность догматов исламской веры и фактическая неподвиж- ность мусульманской юридической науки побудили суды прибегать к многочисленным уловкам. Например, Коран не допускал ссуды под про- центы, запрещая ростовщичество. Чтобы обойти этот запрет, изобрели систему «двойной продажи»: заемщик «продавал» тот или иной предмет кредитору и тот сразу же «перепродавал» его заемщику по цене, завы- шенной на оговоренный ссудный процент и выплачиваемой только по истечении срока ссуды. Такие «правовые уловки» (хиял) позволяли му- сульманским судам не нарушать установившиеся обычаи и вместе с тем придерживаться установлений шариата. Да начала XIX в. социально-экономическое положение народов му- сульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политиче- ское влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдер- жать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими го- сударствами, необходима модернизация государственной и правовой систем. Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государ- стве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, соглас- но которой божественные предписания непреложны и не должны укла- дываться в законодательные рамки. Тем не менее процесс законодатель- ных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламенти- ровало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул прежде всего сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и про- цесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Ма-jalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе вы- водов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. 302 твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем – источ- ником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй ко- рень – сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень – ид- жма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопро- су об обязанностях правоверного. Четвертый корень – кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Ко- раном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение – из- менение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значе- ние: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом. Этот принцип имеет в историче- ском плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium («единое мнение ученых-специалистов»). Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет согласо- ванное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны. По- явление этих источников мусульманского права было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (мно- гие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли само- стоятельно разобраться. После того как все исламские правовые школы приняли классиче- ское учение о корнях – источниках мусульманского права, созидатель- ная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно сво- бодной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь счита- лась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкова- нием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных ислам- ских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматической, что вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата. Все еще безоговорочно признавалось, что халиф как глава государ- ства полномочен передавать административные конфликты на рассмот- рение специализирующихся в этих отраслях судей и указывал им прави- ла, которыми они должны пользоваться. Кроме того, административные правонарушения и земельные конфликты по полити- 147 Представляется, что при определении общих параметров и конкрет- ных путей реализации концепции европейского правового пространства было бы полезно внимательно изучить имеющийся опыт правовой инте- грации в рамках Совета Европы и Европейского Союза. Вполне возмож- но, что во многих случаях отпадет сама необходимость изобретения ка- ких-то новых норм, если они уже существуют, «рабо-:ают» и оправдали себя на практике. В рамках хельсинкского процесса уже сложился определенный вари- ант гармонизации внутреннего законодательства государств путем при- ведения его в соответствие с согласованными общеевропейскими стан- дартами в области прав человека, гуманитарного сотрудничества. Оче- видны и преимущества этого пути. Не навязывая государствам конкрет- ные нормы, не подменяя внутренние нормы и институты международ- ными, не покушаясь на самобытность правовых систем (различия между которыми сохраняются, в частности между англосаксонской и романо- германской правовыми семьями), он определяет правовые минимальные стандарты демократичности, ниже которых государства не должны опускаться в своем национальном законодательстве. Идея общего евро- пейского правового пространства способна придать этому фактически уже начавшемуся процессу более последовательный и целенаправлен- ный характер. Сравнительное правоведение играет важную роль в решении трех проблем в рамках концепции европейского правового пространства. Первая – разработка критериев правового государства, возможная прежде всего путем сравнительного анализа опыта европейских стран, установления юридических стандартов, позволяющих отличать правовое государство от неправового. Вторая проблема – дальнейшее повышение и конкретизация общеев- ропейских стандартов в области прав человека. В ходе хельсинкского процесса должны рассматриваться не отдель- ные права, а весь комплекс прав – гражданских, политических, социаль- ных, экономических, культурных. В заключительном разделе Венского Итогового документа «Челове- ческое измерение ОБСЕ» создан механизм, позволяющий развивать со- трудничество государств в области прав человека. Он называется вен- ским механизмом. Речь идет о том, что государства будут обмениваться информацией, относящейся к соблюдению прав человека и основных свобод, к контактам между людьми и к другим проблемам гуманитарно- го характера. На основе венской договоренности было решено провести три совещания Конференции по человеческому измерению ОБСЕ: пер- вое из них прошло в мае – июне 1989 г. в Пари- 148 же, второе состоялось в июне 1990 г. в Копенгагене, а третье – осе-нью 1991 г. в Москве. Наконец, третья проблема – совершенствование механизма сотруд- ничества в вопросах, относящихся к человеческому измерению. По на- шему мнению, этот контрольный механизм в перспективе будет играть все большую роль как дополнительное международное средство право- вой защиты человека, не подменяющее собой национальные средства, но в известной мере контролирующее их и мобилизующее на более четкую работу. В соответствии с Европейской конвенцией по защите прав человека и основных свобод 1950 г. 40 государств – членов Совета Европы обязаны соблюдать права человека и основные свободы, относящиеся к их юрис- дикции. Эта Конвенция направлена не на то, чтобы заменить националь- ные системы защиты прав человека, а на осуществление международных гарантий в дополнение к установленным в национальных правовых сис- темах, что проявляется прежде всего в инкорпорированности положений Конвенции во внутригосударственные правовые нормы. Но имплемента- ция была осуществлена по-разному в различных государствах. В одних странах изменили внутреннее законодательство в целях приведения его в соответствие с положениями Конвенции, в других нормы Конвенции были включены в национальное законодательство, в результате чего ка- ждый гражданин получил возможность направлять жалобу или иск в на- циональный судебный или административный орган, прямо основываясь на положениях этого международного договора. Там, где Конвенция не была прямо инкорпорирована, национальное право не должно ей проти- воречить. В связи с разработкой концепции единого европейского правового пространства можно назвать следующие актуальные направления иссле- дований: 1) сравнительное изучение особенностей и тенденций развития ос- новных правовых систем Европы – семьи романо-германского права, семьи общего права, семьи скандинавского права, семьи социалистиче- ского права; 2) разработка европейской тенденции правового государства как ос- новного элемента европейского правового пространства, выделение его основных особенностей, характерных черт и критериев (на пример, пра- вовая стабильность, политический либерализм, уважение прав человека и основных свобод, отказ от силы и угрозы применения силы во внешних сношениях, правовые пути решения возникающих споров и т.д.); 301 к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в эконо- мической и культурной жизни халифата возникла необходимость совер- шенствования мусульманского права, трансформации старых юридиче- ских представлений и институтов, создания новых правовых норм, кото- рые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами са- мого ислама, а в какой-то мере и с правовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на даль- нейшую эволюцию мусульманского права. Аббасиды, правившие Арабским халифатом с 750 г., всемерно спо- собствовали усилению влияния мусульманского права в государстве, признали авторитет ведущих правоведов-факихов и призвали многих из них в высшую судебную инстанцию. Между тем в огромном Арабском халифате возникло и разрослось несколько центров по изучению боже- ственного откровения. Школа Куфы была названа ханифитской по име- ни Абу Ханифа – одного из первых ее создателей, а школа Медины – маликитской по имени ее основателя Ибн- Малика. Со временем разно- гласия между этими школами становились все значительнее. Тем более что высказывание, приписываемое Пророку Мухаммеду, гласило: «Раз- личия мнений в моей общине – признак благорасположения Аллаха». К концу IX в. появились еще две правовые школы, до сих пор имею- щие большое значение: шафиитская школа, названная так в честь знаме- нитого ученого Аш-Шафии, и ханбалитская школа, названная именем своего основателя Ибн-Ханбала. Со временем эти четыре школы права стали доминировать в отдель- ных частях мусульманского мира: маликитская, ханифитская – на Ближ- нем и Среднем Востоке (особенно в Египте, Ливии и Афганистане) и в долине Инда, в Северной, Западной и Центральной Африке, шафиитская – в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитская – в Сау- довской Аравии. Каждая из этих школ права признавала законность дру- гих. Тем не менее многочисленные точки зрения отдельных ученых- юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусуль- манское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избе- жать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источ- никах мусульманского права. В результате юристы получили 300 2. Основные мазхабы и источники мусульманского права История мусульманского права начинается с Корана – собрания из- речений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точ- ными и целенаправленными. Например, Коран поучает мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься пред- принимательством, не предлагать взятку судьям, уклоняться от ростов- щичества и азартных игр. Однако в нем Hi. указывается, каковы право- вые санкции за нарушение этих заветов, правила поведения касаются большей частью молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в узком смысле, относящиеся, например, к семейному праву, он не содержит единой сис- темы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем, которыми занимался Пророк Мухаммед, будучи судьей. Согласно Корану, в этой роли Пророк Мухаммед всегда исходил из положений обычного права, изменяя его только тогда, когда оно казалось ему недостаточным или противоречило его политической цели заменить старый арабский трай- бализм сообщнос-тью людей, связанных верой в Аллаха. Так, в обычном праве арабов Мухаммед нашел правило, согласно которому право насле- дования имели только родственники покойного мужского пола. Мухам- мед изменил это правило, признав, что дочери, вдовы и сестры умершего имеют определенные права наследования наравне с наследниками муж- ского пола. Этим обозначился переход от традиционной патриархальной организации племени к новой модели, в которой семья являлась основ- ной ячейкой общества. Вторым по значимости источником права после Корана является сунна – собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религи- озную борьбу вокруг его наследства. Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульман- ские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформули- рованных на основе других источников мусульманского права. В период правления Омейядов (662–750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели 149 3) исследование правовой деятельности европейских международных организаций и их роли в создании системы европейского правового про- странства; 4) исследование правовых отношений и правового сотрудничества между европейскими международными организациями как одного из уровней европейского правового пространства; 5) изучение правовых аспектов общеевропейского процесса с целью разработки его стабильных организационно-правовых основ: политиче- ских институтов, постоянных органов и учреждений ОБСЕ. Дальнейшее развитие европейского правового пространства может, по-видимому, происходить на двух уровнях – общеевропейском и на- циональном. На общеевропейском уровне наполнение реальным содер- жанием идеи единого правового пространства предполагает, очевидно, как формирование новых политико-правовых структур, так и придание общеевропейского характера уже имеющимся региональным организа- циям и международно-правовым соглашениям, а на национальном – приведение внутреннего законодательства в соответствие с междуна- родными, в том числе с общеевропейскими, нормами и обязательствами. Это позволит устранить имеющиеся несоответствия правовых норм в странах – участницах ОБСЕ, мешающие развитию между ними полити- ческого взаимодействия, экономических отношений, гуманитарного со- трудничества. В устранении барьеров на пути экономического сотрудничества важ- ное значение имеет создание прочной правовой основы экономических отношений между европейскими государствами. Здесь на первый план выдвигаются: создание единообразных правовых условий для деятель- ности совместных предприятий; разработка соглашений, регулирующих иностранные инвестиции, правовой режим вкладчика капитала, передачу и охрану технологии, предоставляемой иностранным инвесторам в каче- стве вклада в совместные предприятия, деятельность свободных эконо- мических зон; разработка акционерного права. |