1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
ОТОШЛР в 1864 г. К тому време- ни судьи приобрели опыт, увеличилось числе книг по вопросам права и, что самое главное, накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента, свойственное английском) 133 Такая унификация может осуществляться либо путем выработки едино- образного акта, воспринимаемого многими странами, либо путем заклю- чения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает – главным об- разом при второй из названных процедур, т.е. при процедуре заключения договора, унифицирующего нормы национального права, – проблема единообразного толкования единого текста. И здесь международное пра- во призвано предоставить адекватную технику, которая обеспечила бы обязательное истолкование спорных положений путем новых перегово- ров и нового соглашения либо путем обращения к международной юрисдикции. Сравнительное правоведение обращается к международному праву и тогда, когда речь идет о сравнительном изучении в собственном смысле слова. Другими словами, в некоторых случаях нормы международного права могут быть с пользой сопоставлены с нормами рома-но- германских правовых систем, англосаксонского права и других правовых семей. Это прежде всего относится к тем случаям, когда речь идет об основах права, о понятиях, которые составляют фундамент любой пра- вовой системы. В этом отношении международное право представляет особый интерес, ибо оно является системой относительно менее разви- той, чем национальное право, но быстро эволюционирующей и подвер- женной трансформациям. Именно в силу этого юристы-международники вынуждены постоянно обращаться к таким вопросам, как основы меж- дународного права, его обязательная сила, его ценность, критерии, кото- рым должны отвечать субъекты международного права, источники этого права. Справедливость, добросовестность, обязательный характер взятых договорных обязательств, злоупотребление правом, ответственность, возмещение вреда, санкции – по всем этим вопросам сопоставление ме- ждународного права и различных систем национального права должно оказаться плодотворным. 2. Сравнительное правоведение и международное частное право Во всех работах, затрагивающих вопрос о взаимодействии сравни- тельного правоведения и международного частного права (МЧП), отме- чается научно-теоретическая и практико-прикладная актуальность дан- ной темы. Дело в том, что в МЧП при решении любой проблемы «преж- де, чем выбрать, надо сопоставить». Поэтому литература, затрагиваю- щая вопрос о соотношении МЧП и сравнительного права, 134 была ориентирована главным образом на применение сравнительного метода. Но это лишь одна сторона проблемы. Возможно и более ши^ ро- кое понимание темы: взаимодействие сравнительного правоведения и МЧП как особых научных дисциплин. Последнее охватывает более ши- рокий круг вопросов, порождает ряд интересных теоретических проблем. Таким образом, вопрос о взаимодействии сравнительного правоведения и МЧП имеет два аспекта. Обращая внимание на значение сравнительного метода для МЧП, че- хословацкий ученый П. Каленски подчеркивает, что сравнительное изу- чение здесь может успешно осуществляться только тогда, когда оно бу- дет восприниматься не как исключительно механическое сравнение, а как один из методов, который дает возможность познать действитель- ность в ее широких взаимосвязях и зависимостях. Все методы решения коллизии законов предусматривают примене- ние в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона и на более или менее широкой сравнительно-правовой основе изучается конкретная проблема, характеризуемая наличием «иностранного элемента». Сравни- тельное правоведение предоставляет в распоряжение МЧП инструмента- рий, позволяющий правильно построить соответствующие институты национального гражданского права. Если обратиться ко второму из названных выше аспектов взаимодей- ствия сравнительного правоведения и МЧП, то здесь прежде всего бро- сается в глаза, что они ограничены рамками одной национальной право- вой системы и ориентированы на иностранное (зарубежное) право. Но наряду с этим сходством имеются и существенные различия как в под- ходе к предмету исследования, так и в природе получаемых знаний. Чтобы показать более конкретно значение, которое может приобре- сти сравнительное правоведение для МЧП, достаточно обратиться к та- ким классическим темам последнего, как коллизия законов или квали- фикация. Проблема квалификации порождается тем, что одни и те же понятия в разных правовых системах могут иметь неодинаковое содер- жание. Кроме того, одна и та же проблема в этих системах может регла- ментироваться различными отраслями права или разными правовыми институтами. Конфликт квалификации, а точнее, его решение и должно быть ответом на эту ситуацию. При этом сравнительное правоведение призвано выявить, во-первых, со-относимость рассматриваемых право- вых норм и институтов, во-вторых, возможные решения, которые могут быть «переведены» в нормы МЧП. 315 однако, не совсем удачно. Слово «дхарма» далеко не соответствует сло- ву «закон». Дхарма – сложное, не имеющее никаких аналогий в европей- ских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и нежи- вую материю. В более же узком и распространенном значении дхарма – это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса, причем образ жизни во всех деталях. Понятие «дхарма» охватывает своим значением одно- временно и правовые, и религиозные, и моральные феномены. Таким образом, дхармашастры – это произведения довольно разно- планового характера, прежде всего религиозно-моральные трактаты и правовые наставления, учебники, но вместе с тем и сборники, имеющие практическое значение, включающие нормы действующего обычного права. Дхармашастры свидетельствуют о довольно высоком уровне раз- вития правовой культуры в индийском обществе еще в древности. Это ставит под сомнение вывод французского компаративиста Р. Давида, согласно которому индусское право к моменту появления английских колонизаторов не получило достаточного развития. Ярким показателем сравнительно высокой степени развития классического индусского пра- ва еще в древний период служит наличие в дхармашастрах вполне зре- лых по содержанию логических правовых определений. Если в Древнем Риме появление достаточно зрелых правовых конст- рукций, т.е. развитие права, сопровождалось освобождением его от ре- лигиозных форм, то в древней Индии формирование правовых институ- тов и норм, как и в мусульманском праве, совершалось в религиозной оболочке. Для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, а, как правильно пишет НА. Крашенинникова, измене- ние характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. Связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть. Как и в мусульманском мире, в XI–XII вв. постепенно сформирова- лись основные школы индусского права, отличающиеся различным под- ходом к решению трех важных вопросов: права наследования, правового режима имущества отдельных членов нераздельной семьи и раздела се- мейного имущества. В индусском праве существуют две главные школы: Митакшара и Дайябхата. Эти школы вместе с их подшколами и разветвлениями гос- подствуют, подобно мусульманским правовым мазхабам, каждая 314 Классическая индусская система прада – одна из древнейших в мире. Веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и при- словий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, – содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истол- ковать как правила поведения. Но хотя индусы считают веды божест- венным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначи- тельным. Древнейшие произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых. Их возраст установить чрезвычайно трудно, так как строгий хронологический порядок исторических событий не со- ответствует индусскому верованию, согласно которому мировой процесс не имеет ни начала, ни конца. Поэтому приходится полагаться на пред- положения, что смрити созданы в интервале между 800 и 300 гг. до н.э. Древнейшая из них состоит из кратких изречений о магических и рели- гиозных обрядах, которые должны сопровождать важнейшие события человеческой жизни. Резкое отличие смрити друг от друга объясняется тем, что вопреки ортодоксальной точке зрения они были записаны в раз- ное время разными авторами, пытавшимися учесть более поздние обы- чаи. Затем появились дхармасутры – первые книги по вопросам права, де- тально разъясняющие, как члены различных каст должны вести себя по отношению к богам, царю, жрецам, своим предкам, родственникам, со- седям и животным. Однако эти правила – на сан-, скрите дхарма – не де- лают четкого различия между требованиями религии, морали и права. Дальнейшее развитие классического индусского права связано с дхармашастрами – обширными сводами правил дхарма, которые припи- сывают известным ученым. Дхармашастры, пишет О.А. Жидков, пред- ставляли собой своеобразную ступень в развитии формы права, когда неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установ- лениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. Из этих творений осо- бенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н.э. сборник правил, приписываемых царю Ману. В дхармашастрах впервые можно найти относительно упорядоченную сумму правил, ко- торые можнр назвать юридическими. Дхармашастры обычно называют кодексами или законами, употреб- ляя при этом эпитет «священные», «брахманские». Такое название, 135 Специалисты международного частного права проявляли и проявля- ют большой интерес к сравнительному правоведению, а венгерский уче- ный Ф. Мадл даже выдвигает идею создания особого «сравнительного международного частного права». Будучи «сравнительно-правно» ори- ентировано, МЧП в свою очередь расширяет сферу сравнительного пра- воведения, поставляет ему «сырье», первичный материал для дальней- ших сравнительно-правовых исследований. Особенно благоприятные условия для применения данных сравни- тельного правоведения создает подготовка и принятие кодификацион- ных актов по МЧП. В этом случае открывается возможность проведения развернутых Сравнительных исследований по проблемам МЧП. При этом сравнительное правоведение помогает выявлению как позитивного, так и негативного зарубежного юридического опыта. Одна из возможных сфер применения сравнительно-правовых иссле- дований в области МЧП – унификация, которая может осуществляться двояким образом: путем выработки единообразного акта, воспринимае- мого многими государствами, или путем заключения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает проблема единообразного толкования и применения унифицированного права. Вопрос о взаимоотношении сравнительного правоведения и МЧП во всей совокупности взаимосвязей и аспектов не может быть решен лишь с позиций какой-либо одной из этих дисциплин. Здесь требуется междис- циплинарный подход.' Литература 1. Гинзбург Дж. Американская юриспруденция о взаимодействии международного И внутреннего права // Государство и право. 1994. №11. 2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. 3. Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. № 11. 4. Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. 5. Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 6. Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия // Государство и право. 1996. № 2, 3, 4. 7. Сталев Ж. Международное частное право и сравнительное право // Правна мисъл. 1973. № 6. 8. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 136 9. Тихомиров ЮЛ. Национальное законодательство и международное право: парал- лели и сближения // Московский журнал международного права. 1993. № 3. 10. International Law in Comporative Perspective / Ed. by W.B. Butler. Alphen an den Rijn, 1980. 11. Kalensky P. Trends of Private International Law. Prague, 1971. 12. Rodiere R. Introduction en droit compare. Barcelona, 1971. 13. Von Mehren A.T. L'apport du droit compare a la theorie et a la pratique du droit international prive // Rev. intern, droit compare. 1977. No 3. 14. Сталев Ж. Същность и функция на международно частно право. София, 1982. 313 шению к членам других каст. Существует несколько тысяч каст и под- каст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (пер- воначально священнослужители), кшатрии (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники). Переход из одной касты в другую невозможен, несмотря на служеб- ные успехи, богатство и политическую власть. Касты образуют иерар- хию, подкрепляемую идеей о том, что каждая из них обладает своей «чистотой», которая не должна быть запятнана контактом с некоторыми предметами, общением с членами низших каст. Нарушение этих правил на протяжении длительного времени влекло за собой правовые последствия, признаваемые в судах. Так, индийские суды пользовались сложной системой правил, определяющих, когда смешанный брак между членами разных каст признавался действитель- ным и каково правовое положение детей, родившихся от таких браков. Такая практика сохранялась до принятия в ] 949 г. закона о действитель- ности индусских браков, который гласит, что «брак между индусами не будет признаваться недействительным в будущем или в прошлом только на том основании, что стороны исповедовали разные религии или при- надлежали к разным кастам, подкастам или сектам». На основе положений индийской Конституции 1950 г. к настоящему времени отменены все правила, регулировавшие привлечение к ответст- венности за нарушение понятий о кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, и сегодня придерживаются тра- диционных правил поведения. До сих пор крайне редко заключаются браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к высшей касте. Нечасто и вдовы вторично выходят замуж (по крайней мере такая закономерность наблюдается в высших кастах), хотя в 1956 г. было отменено старое правило индусского права, по которому такой брак признавался недействительным, а дети от него – незаконнорожден- ными. В целом сегодня в стране, имеющей современную политико- правовую структуру, кастовая система переживает глубокие перемены. Главная особенность классического индусского права – тесное спле- тение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоя- тельности и является по сути своей неотъемлемой частью индуизма – своеобразнейшего феномена, в общем представлении – некой синкре- тичной, традиционной системы, в содержание которой (помимо права) входят различные религиозные верования и обряды, моральные, фило- софские и другие идеологические ценности, предполагающие опреде- ленный образ жизни, определенный общественный порядок, социальную организацию и структуру. 312 Классическое индусское право отличается глубочайшими религиоз- но-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. В отличие от других религий индуизм не требует от своих последо- вателей верности одному-единственному вероучению. Индусу не воз- браняется верить в того или иного Бога, в несколько богов одновременно или быть атеистом. Хотя индуизму недостает четко сформулированной теологической доктрины, он все же выдвигает определенные основные убеждения религиозно-философского порядка, так или иначе разделяе- мые большинством индусов. В процессе исторической эволюции из этих убеждений выделилось несколько вероучений, таких, как буддизм, джайнизм и сикхизм. Их можно считать либо самостоятельными рели- гиями, либо сектами в индуизме. Однако по современному законода- тельству Индии положения индусского права распространяются па буд- дистов, сикхов и приверженцев других верований. Основу индуизма составляют учения о перевоплощении души и о карме. Согласно этим учениям, все хорошие и плохие поступки челове- ка, совершаемые им на земле, образуют зародыш его следующего суще- ствования, которое определяется моральным качеством истекшей жизни. Если человек испытывает лишения в нынешней жизни и занимает низкое положение в обществе, то он тем самым искупает грехи, совершенные его душой в прежних воплощениях. Если же человек занят благими по- мыслами и его поведение отличается поразительными добродетелями и благочестием, то он может питать надежду, что родится заново в более благоприятных обстоятельствах, возможно, как член высшей касты. Он может также надеяться, что его душа освободится из вечной круговерти жизни и смерти и станет частью божественной природы в виде высшего духовного бытия. Это учение является основой, вернее, оправданием кастовой структуры индусского общества, которая присуща индуизму, будучи его религиозной, философской и социальной системой. Каста – группа людей, объединенных специфическими занятиями или профессиями. Они подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и, что еще важнее, по отно- 137 Формирующееся новое европейское право не совпадает с рамками романо-гер-манской пра- вовой семьи, но самым существенным образом воздействует на государства. ...Выявилась потребность в гармонизации, а скорее унификации законодательств госу- дарств-участников в области социального, фи- нансового и налогового права. Правовые сис- темы европейских стран, в том числе и при- надлежащих к ро-мано-германской семье, от- ныне подвержены сильному воздействию это- го главного развивающегося «европейского права», что еще раз с очевидностью требует от юристов обратиться к сравнительному праву. |