1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Система германского права. В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, органи- зации и компетенции органов общей, административной и конституци- онной юстиции. Но в общих чертах схема схожа. В немецкой юридической науке отраслями публичного права приня- то считать: 1) конституционное право; 2) административное право; 3) налоговое право; 160 4) уголовное право; 5) уголовно-процессуальное право; 6) гражданское процессуальное право; 7) церковное право; 8) международное публичное право. Право, регулирующее отношения между государственными органа- ми, называется также государственным правом. Частное право разделяется на собственно гражданское право, содер- жащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и осо- бую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законода- тельство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское пра- во, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается состав- ной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui gene- ris, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву. В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бель- гия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впро- чем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право. Публицизация романо-германского права. Усилившаяся администра- тивно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении част- ного права. Так, в области аграрных отношений административно- правовое регулирование оказывает значительное воздействие на исполь- зование собственности (или долгосрочной аренды) путем введения зе- мельного зонирования, принудительных сервиту-тов, ограничения инве- стирования средств, установления квот на продукцию и т.д. Произошло вторжение государства в область договоров – ранее сферу частного пра- ва. Появился институт обязательственного договора, заключенного по предписанию государственных органов. Условия обычного договора также могут в ряде случаев устанавливаться и предписываться админи- стративным актом, как в случае установления цен и квот. Одновременно с проникновением публичного права в сферу частного права расширение круга государственных обязанностей, особенно в об- ласти социальных и коммунальных услуг, породило обратную тенден- цию – применение институтов и средств частного права при 289 сутствием писаной конституции, где парламент мог по своему усмотре- нию принимать любые законы без всякого ограничения. В Канаде и Австралии признание суверенитета парламента было ос- ложнено, во-первых, тем, что вследствие федерального характера госу- дарственного устройства в этих странах действовал не один парламент, а несколько (федеральный и законодательный органы провинций и шта- тов); во-вторых, законодательная компетенция парламента была опреде- лена в Конституции, следовательно, власть парламента не была суверен- но-безграничной; в-третьих, в результате действий института конститу- ционного надзора акты парламента могли быть признаны недействи- тельными. Тем не менее и в этих странах пытались утвердить принцип парламентского верховенства. Если австралийская Конституция, следуя американской модели, ус- танавливает для федерального парламента определенный перечень во- просов, по которым он может принимать законы, оставляя остаточные полномочия за штатами, то канадский конституционный акт 1867 г. формально установил более централизованное государство. Он опреде- лил перечень вопросов исключительного законодательствования феде- рального парламента и легислатур провинций, установив при этом, что федеральный парламент полномочен принимать законы по всем вопро- сам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. Канада установила 29 пунктов исключительных законода- тельных полномочий федерации, 16 – легислатур провинций; Австралия – 39 для федерации; США – 18. При этом австралийская Конституция (ст. 51) допускает делегирование законодательных полномочий парла- ментов штатов федеральному парламенту; в Канаде ни Конституцией, ни последующей судебной практикой подобное положение не установлено. Законодательный бум носит чисто количественный характер, он не затрагивает увеличения юридической силы закона. В австралийском штате Виктория с 1857 г. ведется сплошная нумерация актов парламента и можно легко проследить их рост. В первые 50 лет было принято 2074 акта. В последующие 50 лет число их почти удвоилось – 4029 актов (все- го 6103). Затем за 20 лет было принято столько законов, сколько за пер- вые 50 лет (2865). Число ежегодно принимаемых актов возросло с 40 до 143. С ростом количества законов обостряется проблема их систематиза- ции. В отличие от главы Содружества – Великобритании, которая до сих пор не знает ни одного кодекса, в данных странах процесс кодификации не нов. Во всех странах действуют уголовные кодексы, кодифицированы процессуальные нормы. В Новой Зеландии коди- 288 ленной структуры акта, характера изложения норм. Утверждение поло- жения о том, что суд связан каждым словом закона, привело к тому, что и законы стали достаточно конкретными, во всяком случае в них содер- жалось множество определений применяемых понятий. В противном случае суд толковал их исходя из установок прецедентного права. Су- дебное прочтение закона в свою очередь становилось прецедентом. Пре- цедент довлел над писаным правом и определял его развитие. Для конституций данных стран характерны черты конституций так называемого первого поколения. Они, как правило, ограничиваются оп- ределением полномочий государственных органов и принципов взаимо- действия федерации и ее субъектов. В этом плане Канада стоит на осо- бом месте, так как конституционный акт 1982 г. первым разделом вклю- чает в себя Хартию прав и свобод, составленную, однако, в духе общего права с ориентацией прежде всего на судебное применение и развитие. В правовой семье общего права конституция занимает особое место. Идея верховенства конституции здесь столкнулась с правовой деятель- ностью, определяемой господством прецедента. Конституции стран Со- дружества играют значительную роль не столько для внутреннего права, сколько для выражения их политической независимости. В Австралии и Канаде, где действуют писаные Конституции, их вер- ховенство по отношению к актам парламента было подкреплено разви- тием института конституционного надзора. Проблема конституции и конституционного надзора связана с анг- лийской доктриной парламентского суверенитета, так как страны Со- дружества настойчиво пытались применить ее у себя. Принцип парла- ментского суверенитета (или законодательного верховенства) утвердил- ся в Великобритании. Суть его сводится к следующему: парламент – правовой суверен, т.е. только он может принимать, изменять, дополнять законы; парламент может принимать законы по любому вопросу, какой сочтет нужным; никакой орган не может поставить под сомнение дейст- вительность актов парламента. Из этого принципа вытекает самое глав- ное следствие – он обосновывал существование закона в прецедентном праве, что для Великобритании было очень важно. Не менее важным это оказалось и для ее доминионов, хотя здесь раз- витие прецедентного права не предшествовало статутному – они разви- вались совместно. В наиболее «чистом» виде данный принцип был вос- принят в Новой Зеландии с ее унитарным устройством и от- 161 выполнении публично-правовых действий. Об этом свидетельствует деятельность публичных корпораций и иных промышленно-торговых образований государственного происхождения. Национальные правовые системыромано-германской правовой семьи: сход- ства и различия. К общим для права всех стран романо-герман-ской се- мьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности. Для романо-германской правовой семьи характерны: – более высокий уровень абстрактности норм права по сравне нию с нормами англо-американского права; –- схожесть- юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки; — преобладание материального права над процессуальным; — наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права. Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех ромаио-германских правовых систем, не исключают, а, наобо- рот, предполагают специфические черты каждой из них. Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области ад- министративного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политиче- ского и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широ- ком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общест- венный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сфе- ры государственного управления. Особенно возросла роль администра- тивного права в современных условиях. 162 3. Источники романо-германского права Моя действительная слава заключается не в том, что я выиг- рал 40 сражений. Ватерлоо стерло в памяти все воспомина- ния о всех этих победах. Но что, несмотря ни на что, не со- трется в памяти, что будет жить вечно, так это мой Граждан- ский кодекс. Наполеон Бонапарт, импе- ратор Франции Я не могу себе представить другую такую страну, где бы гражданское право столь глубоко проникло в нравы и стало бы неотьемлемой частью духовной жизни, мира чувств и ли- тературы всех наций. Французский юрист Сорель о Кодексе Наполеона Германское гражданское уложение – это прежде всего «со- вершенный юридический арифмометр», филигранная юри- дическая работа исключительной точности. Айзел и А. Шварц, немецкие юристы Я убежден, что никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько первоклассной интеллектуаль- ной мощи. ГГУ является лучшим в мире кодексом. Мейтланд, английский юрист Закон. В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных зако- нов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию раз- личных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. Европейская юридическая доктрина и законодательная практика раз- личают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные за- коны (текущее законодательство) и сводные тексты норм. 287 (штатов), например купля-продажа в Австралии. В Канаде заключение брака регулируется правом провинций, развод – федеральным правом. В каждой провинции действует свое трудовое право. Существенно разли- чается в этих странах и гражданское право. Влияние английского права, тесное историческое развитие опреде- лили сходство многих правовых положений данных стран. Наряду с этим имеются и особенности, касающиеся характеристик правовых систем начиная с источников. Источники права Традиционным для права англосаксонской правовой семьи является деление на писаное и неписаное с их относительно мирным, органичным сосуществованием при доминировании прецедента. Проблема соотно- шения закона и прецедента становится одной из самых дискуссионных в странах общего права. К статутному праву относится Конституция – акт, занимающий в на- циональной правовой системе особое место. В Австралии (подобно США) действует одна из старейших конституций – Конституция 1900 г. В Новой Зеландии, как и в Соединенном Королевстве, писаная Консти- туция в принципе отсутствует, есть только ряд актов английского и но- возеландского парламентов. В Канаде Конституция отличается значи- тельным своеобразием, так как представляет собой не один акт, а целый ряд законов, принятых в период с 1867 по 1982 г. Особенность Конституций Канады и Австралии заключается в том, что, будучи разработаны национальными органами, они были оконча- тельно приняты английским парламентом и содержатся в его актах. Конституция Австралии содержится в акте о Конституции Австра- лии, который состоит из девяти статей. Первые восемь статей посвяще- ны некоторым общим положениям, касающимся акта, короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Аме- рике 1867 г. (конституционный акт 1867 г.), а также последующие акты, составляющие канадскую Конституцию, тоже имеют ферму актов анг- лийского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в при- ложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к акту о Канаде, состоящему из четырех статей. В Новой Зеландии нет писаной конституции. Это во многом резуль- тат специфики правовых систем общего права, прежде всего следствие общего отношения судов к писаной норме. Еще английскими судами была выработана система жестких рамок, требование опреде- 286 Если проблема действия обычного права коренных жителей в нацио- нальных правовых системах стоит во всех трех странах, то особенность развития права Канады и Австралии осложняется тем, что в этих странах в силу их федеративного устройства действует несколько правовых сис- тем на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации. Причем в Канаде в силу исторических причин в девяти провинциях действует об- щее право, а в провинции Квебек уживаются романо-германское граж- данское право и общее уголовное право. В каждом австралийском штате и канадской провинции действуют своя конституция, законодательные, исполнительные и судебные орга- ны, чьи полномочия определены конституцией и иными нормами. Авст- ралийская Конституция – единственная из писаных конституций общего права, которая устанавливает (ст. 109), что «если право штата несовмес- тимо с правом Союза, последнее имеет преимущественную силу; право штата недействительно в той части, в которой оно несовместимо с пра- вом Союза». Понятие несовместимости исторически наполнялось новым содержанием, но при этом прослеживалась общая тенденция, направ- ленная на то. чтобы ст. 109 стала еще более правовой формой укрепле- ния федеральной власти: при судебном разбирательстве те положения, которые считались общими для властей двух уровней, при толковании по принципу несовместимости утверждались как исключительно феде- ральные. Принцип приоритета федерального права в Канаде не закреплен кон- ституционно, равно как и в США. Однако судебная практика установила, что в случае конфликта права доминиона и права провинций первое пре- обладает. В отличие от США, где на вопрос, есть ли федеральное общее право, даетря однозначно отрицательный ответ, в Канаде и Австралии нет столь категорического отрицания. Основание признания федерально- го общего права – действие прецеден- 1 тов по тем вопросам, которые по Конституции входят в перечень регулируемых федеральным парламен- том, но по которым последний не принял соответствующего закона. Кроме того, инкорпорация посредством ссылки на провинциальный за- кон или прецедент переводит их в ранг федерального права. Споры о пределах правовой системы того или иного уровня обычно решаются в судебном порядке (иногда прямо в форме исков провинции (штата) к федерации). Другое направление – установление единообразия в праве по всей федерации. Подобную проблему решают правовые ко- миссии, разрабатывающие модель соответствующего закона. Сложность заключается в том, что в силу разделения полномочий многие важные отрасли развиваются на уровне провинций 163 Обычай. Своеобразно положение обычая в системе источников ро- мано-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны си- туации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай прева- лирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источ- ника права. Судебная практика. По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Не- смотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, осно- ванное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Доктрина. В системе романо-германского права особое место зани- мает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой пра- вовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов). Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента. , Кодификация права. Исходя из того что одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификаци- онный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди ис- точников права, проиллюстрируем эти специфические особенности на примере кодексов, а точнее говоря, на примере гражданских кодексов. |