1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
В Основном законе государства не определена система регламен- тарных актов, однако на практике существуют следующие виды актов исполнительной власти, соответствующие внутренней иерархии публич- ной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Важна роль ордонансов, на их примере осо- бенно отчетливо прослеживается тенденция размывания различий между правовой силой закона и регламентарных актов. Во французской правовой системе в качестве самостоятельного ис- точника права признаются и общие принципы права. Роль общих прин- ципов особенно важна тогда, когда в законодательной структуре 172 имеются существенные пробелы. Это наиболее наглядно прослеживает- ся в области административного права. Административные суды и Госу- дарственный совет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто ссылаются на общие принципы права. Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополни- тельные). В первую группу входят государственные нормативные акты. К вторичным (дополнительным) источникам права относят в первую очередь судебную практику. Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще шире открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений – а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения вла- стей – судебная практика превратилась сегодня в источник французского права (хотя и дополнительный, по мнению французских авторов), «ис- точник в рамках закона». Судья, хотя он и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени свободу решения, все же находится под сильным влиянием авторитета предыду- щих судебных решений. Германское право. В Германии, как и во Франции, костяком, основой действующего права являются кодексы. Как и во Франции, они стары, неоднократно изменялись, в частности после Второй мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако значительная часть изменений в праве Германии по сравнению с довоенным временем, в том числе с периодом Веймарской республики, внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламен- тирующих различные сферы жизни общества. В отличие от Франции Основной закон ФРГ 1949 г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные под- законные акты в Германии Могут быть изданы только в рамках испол- нения законов, хотя на практике встречались исключения из этого пра- вила. Германия не знает консолидированных кодексов «нового типа», подобных тем, которые так распространены во Франции. Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же, как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной коди- фикацией. 277 Страны Содружества представляют множество правовых систем, су- ществующих в современном мире, – общее право, мусульманское, рома- но-германское и др. Наличие особенностей правовых связей обусловле- но тем влиянием, которое оказало на развитие национальных правовых систем стран Содружества английское общее право. При всем разнооб- разии большинство национальных правовых систем в том или ином ва- рианте включает в свой состав английское общее право. Именно это об- стоятельство придает черты сходства национальным правовым системам в Содружестве. В период колониальной экспансии английское общее право укорени- лось в британских доминионах и зависимых территориях, ставших впо- следствии независимыми членами Британского Содружества. Англий- ское право действовало во всех британских владениях, хотя и с довольно значительными различиями. Там, где не существовало разветвленной местной правовой системы, английское право становилось единственной действующей правовой системой. Это относилось прежде всего к тем колониям, которые входили в категорию переселенческих, т.е. террито- рий, занятых английскими поселенцами из метрополии и аннексирован- ных британской короной. К ним принадлежали Канада, Австралия, Но- вая Зеландия, территории Карибского бассейна. Там действовал общий принцип, согласно которому английские поселенцы приносят с собой английское право как свое личное право. Другую группу колоний составляли коронные колонии, т.е. террито- рии, приобретенные путем завоевания или цессии и подчиненные бри- танской короне. В случае, если в коронной колонии не имелось правовой системы, применялось исключительно английское право. В тех корон- ных колониях, которые до этого были заселены местным населением и в которых уже имелась своя правовая система, продолжало действовать существовавшее до этого право, за исключением случаев его изменения короной. Короне здесь не принадлежала абсолютная власть. Английское право применялось также по отношению к англичанам, проживающим в коронных колониях (например, браки совершались по английскому пра- ву). Внедрению в колонии английского общего права способствовала су- дебная практика. Общее право распространялось посредством судебных решений, принятых в процессе рассмотрения отдельных дел. При этом эталоном всегда был английский прецедент. Английские высшие суды в своих решениях говорили о крайней важности того, чтобы во всех частях империи, где господствует английское право, 276 Семья общего права включает кроме английского права, которое было ее основой, правовые системы всех стран английского языка, за некоторыми исключениями. Влияние общего права было значительным также во мно- гих, если не во всех, странах, которые политически были связаны с Анг- лией (т.е. государства – члены Британского Содружества. – А.С.). Эти страны могли сохранить в ряде сфер свои собственные традиции, институ- ты и концепции, но английское влияние наложило, тем не менее, глубокий отпечаток на мышление юристов этих стран хотя бы в силу того факта, что административные и судебные органы, с одной стороны, и судебный процесс и система доказательств – с другой, построены и регулируются в них по модели английского права. Рене Давид, французский компарати- вист В правовую семью общего права попадает правовая система большой группы стран, расположенных на разных континентах, отличающихся друг от друга и по уровню экономического развития, и по культуре, и по традициям. В Америке -– это Канада и ряд государств Карибского бассей- на, в Австралии и Океании – Австралийский союз, Новая Зеландия и не- которые островные государства. В Африке – Нигерия, Гана, Кения, Уган- да, Танзания, Замбия и др. В Европе – Ирландия.-Их всех объединяет то, что они в свое время попали в определенную зависимость от Англии, что предопределило прямое действие английского права, в том числе общего, и произошло заимствование самого принципа прецедента, признание су- дебной практики в качестве источника права. НЛО. Богдановская, россий- ский юрист Тема 15. Правовые системы стран Британского Содруже- ства /. Географическое распространение английского общего права. 2. Классификация нацио- нальных правовых систем стран Британского Содружества. 3. Прецедентное право и об- щее правовое наследие стран Британского Содружества. 4. Особенности правовых сис- тем Канады, Австралии и Новой Зеландии. 1. Географическое распространение английского общего права Английское общее право широко распространилось на многие стра- ны мира в результате английской колонизации. Не менее четвертой час- ти правовых систем современности – это правовые системы стран, вхо- дящих в Британское Содружество. 173 Что касается публичного права, то здесь его роль меньше, чем во Франции, что связано, во-первых, с более широкой конституционно- правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых, с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю, как во Франции, где соответственно более значима роль исторически сложившихся обыкно-иений в сфере консти- туционного права. Как и во Франции, судебная практика приобретает в Германии ха- рактер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно говорить лишь применительно к общей судебной системе. Что касается административного права, то, поскольку оно в Герма- нии в законодательном порядке разработано значительно глубже, чем во Франции, соответственно и роль судебной практики в этой области да- леко не столь значительна. Особенно большие различия обнаруживаются в связи с той весомой ролью, которую играет в государственных структурах Германии Кон- ституционный суд. Его решения – это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда при рассмотрении дела возника- ет сомнение в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный суд, а затем решает дело в соответствии с заключением последнего. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный совет, сущест- вующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционно- стью еще не вступивших в силу законопроектов, и, следовательно, он не может оказать влияния на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это происходит в Германии, а тем самым и на судебную практику. Система источников права в Германии – и здесь еще одно отличие от французской системы – отражает федеральный характер государствен- ного устройства страны. Каждая из земель в составе Германии имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор. Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст. 31 Ос- новного закона Германии 1949 г.). Однако, с одной стороны, земли уча- ствуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с дру- 174 гой – законодательная компетенция федерации ограничена определен- ными рамками. Так, по Основному закону, вопросы, не отнесенные к ис- ключительной или совместно действующей законодательной компетен- ции федерации, остаются в компетенции земель (ст. 70-74 Конституции Германии). В целом, однако, действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли превалирует первый. Согласно ст. 25 Конституции Германии 1949 г., «общие нормы меж- дународного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают пра- ва и обязанности для жителей федеральной территории». Влияние меж- дународного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в значительно более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст. 55) не о нормах международного права, а о «договорах или соглашениях, должным образом ратифицированных или одобренных». Таким образом, нетрудно увидеть, что принадлежность права разных стран к одной и той же крупной правовой системе (или семье) отнюдь не исключает весьма существенных различий между национальными пра- вовыми системами. В заключение следует отметить, что в рамках романо-германской правовой семьи был разработан ряд юридических конструкций и кон- цепций, получивших широкое распространение и признание во всем ми- ре. К их числу относятся: 1) признание и законодательное закрепление принципов право вого государства; 2) реализация на законодательном и правоприменительном уров не принципа разделения властей; 3) обеспечение конституционного правосудия, т.е. создание сис темы конституционного контроля; 4) учреждение и регулирование административной юстиции; 5) создание гарантий развития политического и юридического плю- рализма; 6) обеспечение развития местного и судейского самоуправления. Эти принципы стали непреходящими ценностями мировой пра вовой мысли и юридической практики. 275 28. Day J.M. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // Un- ivesity of Florida Law Review. 1955. No 8. 29. Farnsworth E.A. Le droit commercial aux Etats – Unis // Rev. intern, droit compare. 1962. No 2. 30. Farnsworth E.A. An Introduction to the Legal System of the United States. N.Y., 1975. 31. Fromont M. Grands systemes de droits Strangers. P., 1994. 32. Fundamentals of American Law. N.Y., 1996. 33. Gilmor G. The Ages of American Law. L., 1977. 34. Goodrich H. Restatement and Codification // Field Centenary Essays. 1949. 35. Herman S. Historique et destinee de la codification americaine // Rev. intern, droit compare. 1995. No 3. 36. Horwitz M.Y. The Transformation of American Law: 1780–1860. Cam bridge, 1977. 37. James Ph. S. Introduction to English Law. L., 1989. 38. Kahn-Freund A. English Law and American Law. Some Comparative Re flections // Essays in Jurisprudence in Honor of R. Pound. 1962. 39. Kiralft A. The English Legal Systcmc. L., 1990. 40. Lawrence M. American Law. N.Y.; L., 1984. l 41. Llewellyn K. The Common Law Tradition: Dealing Appeals. N.Y., 1960. 42. Martin P. Golfing. Philosophy of Law. New Jersey; Prentice Hall Inc., 1975. 43. Mermin S. Law and the Legal System // An Introduction to Legal Systems. L, 1968. 44. Nelson W. Americanization of Common Law. N.Y., 1975. 45. Pomorski S. American Common Law and the Principle nullum crimen sine lege. War- wa, 1975. 46. Pound R. The Deviation of American Law from English Law // Law Quar terly Re- view. 1951. No 67. 47. Pound R. The Formative Era of American Law. Boston, 1938. 48. Schwartz B. American Legal History. N.Y., 1962. 49. SereniA.P. L'equity negli Stati Uniti // Studi di diritto comporato. II diritto degli Stati Uniti. Padova, 1958. 50. The Sociology of Law: A Social Structural Perspective / Ed. by William P. Evans. N.Y., 1980. 51. Tune A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980. 274 конституций американских штатов, так и всего спектра внутренних противоре- чий и юридических проблем современного американского общества. Литература 1. Боботов СВ. Конституционная юстиция. М., 1994. 2. Боботов СВ., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. 3. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. 4. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. 5. Гольдман Р., Лентовска Э., Франковски С. Верховный суд США. Права и свободы граждан. Варшава, б.г. 6. Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США. М., 1979. 7. Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современно- сти. М., 1996. 8. Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1969. 9. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. 10. Жидков О.А. Вступительная статья // Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993. П. Кармед Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972. 12. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. 13. Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: Политико-правовой ком- ментарий. М., 1985. 14. Никеров Г.И. Административное право Соединенных Штатов Америки // Административное право зарубежных стран. М., 1996. 15. Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве! США: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1978. 16. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. 17. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1997. 18. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география ми- ра. М., 1993. 19. Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993. 20. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 21. Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. 22. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. 23. Aumann F. The changing American Legal System. N.Y., 1969. 24. Coor Ch. The American Codification Movement. Westport, 1981. 25. Coughlin G.G. Your Introduction to Law. N.Y., 1983. 26. David R., Blanc-Jouvan X. Le droit anglais. P., 1995. 27. David R., Jauffret-Spinosi С Les grands systemes de droits contemporains. P., 1992. 175 Литература 1. Административное право зарубежных стран. М., 1996. 2. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. 3. Боботов СВ. Административная юстиция Франции: Доктрина и прак тика // Сов. государство и право. 1981. 4. Боботов СВ. Конституционная юстиция. М., 1994. 5. Вишневский А.А. Каноническое право в Западной Европе. М., 1994. 6. Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР – Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1982. С. 57. 7. Голландская правовая культура. М., 1998. 8. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. 9. Жю/шо дела Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. 10. Италия: Конституция и законодательные акты. М., 1988. 11. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравни тельное правове- дение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. 12. Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская форма буржуаз ного права. Калинин, 1977. 13. Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998. 14. Лубенскш А.И. Систематизация законодательства во Франции. М., 1970. 15. Попов Л.Ю- Источники итальянского права // Сов. государство и право. 1983. № 10. 16. Правовая система Нидерландов. М., 1998. 17. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. 18. Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1983. 19. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 20. Судебные системы западных государств. М., 1991. 21. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 22. Туманов В.А. Вступительная статья // Французская республика: Кон ституция и законодательные акты. М., 1989. 23. Французская Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989. |