1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
24. Цвайгерт К, Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. 25. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J.D. Derret. L., 1968. 26. Armijon P., Nolde В., Wolf M. Traite de droit compare. P., 1950. T. 1-3. 27. Buchland W., McNair A. Roman Law and Common Law. L., 1965. 28. Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1996. 29. David R. English Law and French Law. L., 1980. 30. Dutoit B. Les sources de droit en Suisse // The sources of law: A comparative emprical study: National systems of law. Budapest, 1982. 176 31. Ferrand F. Droit prive allemand. P.; Dalloz, 1997. 32. Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. P., 1994. 33. Fromont M., Rieg A. Introduction an droit allemand. P., 1984. T. 1–2. 34. Gallo P. Grandi sistemi ginridici. Turin, 1997. 35. Gambaro A., Sacco R. Sistemi giuridici comparati. Turin, 1996. 36. Guimezanes N. Introduction en droit francais. Baden-Baden, 1995. 37. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2, ch. 1, 2. 38. Koschaker P. Europa und das romische Recht. Beck. 1956. 39. Le juge et le jugement dans les traditions juridiques europeennes. P., 1996. 40. Les professions juridiques et le droit compare. P., 1994. 41. Merry man J.H. The Civil Law Tradition Introduction to the Legal System of Western Europe and Latin America. Standford, 1969. 42. Pedamon M. Le droit allemand. P., 1985. 43. Sacco R. Modeles francaises et modeles allemandes dans le droit civil ita- lien // Rev. intern, droit compare. 1976. No 2. 44. Schaffer H. Sources of Law in the Republic of Austria // The Sources of Law: A Com- parative Emprical Study: National Systems of Law. Budapest, 1982. 45. Tune A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980. 46. Watson A. Aspects of Reception of Law // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 3. 47. Watson A. The Law Making in the Civil Law. Cambridge, 1981. 273 происходящие в современном праве США процессы значительно глубже и не следует давать им столь однозначные оценки. Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссыла- ются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столь- ко о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга со- циально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых бо- лее совершенно урегулированы общественные отношения. Однако позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также, как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы. Таким образом, механизм правового регулирования США, одним из ключевых рычагов которого является судебный прецедент, по своей су- ти изменяется очень медленно. И это вполне закономерно, ибо он имеет более чем тысячелетнюю историю и просуществует еще не один год. А юридические механизмы, которые складывались веками и постоянно модернизировались и совершенствовались, коренным обра-юм изменить практически невозможно. Однако трансформация правовой системы США идет. Социальное развитие на пороге XXI столетия ставит перед американским обществом целый комплекс важных проблем, среди которых и необходимость со- вершенствования правовой системы. Ряд авторов-юристов полагали, что общее право в целом и право США в частности представляют собой ар- хаичное, громоздкое, неповоротливое и неприспособленное к нуждам современного американского общества явление. С нашей точки зрения, с таким тезисом согласиться нельзя. Действительно, американское право не отличается простотой по сво- ему нормативному материалу, и оно очень объемное. Однако при этом следует отметить, что возможности научно-технического прогресса и компьютеризации позволяют американским юристам ориентироваться в огромном количестве правовых норм и применять их с не меньшей, если не большей оперативностью, чем юристам других правовых систем. Итак, правовая система США представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление объективной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американ- скому обществу. Ее правильная оценка и прогноз 1енденций развития пред- полагают глубокое знание как истории этой страны, в особенности исто- рической эволюции ее Конституции и 272 Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором парал- лельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые сие те- мы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации прав в мас- штабе федерации. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве правовой системы страны. Во-вторых, главенствующее положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкование} ее поло- жений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия. В-третьих, реализация принципа разделения властей дополняет с введением судебного контроля за конституционностью законов При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики со- четается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновид- ностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов. В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминоло- гии Англии и США. В-шестых, американский прецедент более подвижен, чем англий- ский. Так, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотре- нии конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам. 5. Современные тенденции развития американского права Анализируя соотношение источников американского права, нельзя не обратить внимание на рост удельного веса законодательства и норма- тивных актов органов исполнительной власти. Основываясь на этом факте, некоторые ученые – специалисты по американскому праву под- нимают вопрос о падении значения судебного прецедента в механизме правового регулирования США. С нашей точки зрения. 177 Основанием для североевропейского права в широком смысле служит, несомненно, общая историческая судьба стран Северной Ев.ропы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии и, конечно, стран Балтии. Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными странами Европы способствовали формированию об- щего юридического мышления и правовой культуры. /О.А. Тихомиров, член-корреспондент Международной академии сравни- тельного права Чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, тем больше оно сохраняло, с другой стороны, свой специфический региональный характер, и эго дает основание причис- лить его в рамках гражданского права к особой север- ной правовой семье! " К. Цвайгерт, X. Кёпгц, немецкие ком- паративисты Тема 9. Правовые системы Скандинавских стран 1. Место скандинавского права на правовой карте мира. 2. Историческое развитие правовых систем Скандинавских стран. 3. Унификация и гармонизация законодательства Скандинавских стран. 4. Особенности правовых систем Скандинавских стран. 5. Источники скандинавского права. 1. Место скандинавского права на правовой карте мира В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологиче- ские влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало нацио- нальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. В связи с этим рассмотрим латиноамериканское право, правовую систему Японии, а также хотя прямо и не входящее в романо-германскую семью, но близкое ей скан- динавское право. Начнем с последнего. 178 Несмотря на то что страны Северной Европы 1 – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япо- ния, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает зна- чительно больше сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права. Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе. Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разно- видностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или от- дельной сферой континентальной системы права. Дело в том, что право стран Северной Европы широко использует юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи. Скандинавское право придерживается принципа верховенства зако- на. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный ха- рактер, чем норма англо-американского права. Эти особенности право- вых систем Скандинавских стран и используются в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо- германской семье. Немало компаративистов настаивают на «промежуточном» положе- нии скандинавского права. Так, шведский юрист А. Мальмстрём поме- щает его между романо-германской правовой семьей и общим правом. Другой ученый-юрист – Ф. Шмидт, разделяя эту позицию, ссылается на то, что европейское континентальное право более догматично по срав- нению с правовыми системами Скандинавских стран, а англо- американское право более прагматично. Третьи юристы относят право стран Северной Европы к «третьей системе» западного права. А. Юзинг отмечает, что нордическое право все же ближе к общему праву, чем к романо-германской правовой семье. Наконец, некоторые ученые-юристы считают споры по поводу классификации скандинавского права совер- шенно бесполезными. Действительно, есть некоторые обстоятельства, побуждающие к та- кого рода выводам. Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодек- сов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германско- 1 Термины «северный» и «скандинавский» употребляются как синонимы, хотя Да- ния и Исландия географически находятся вне Скандинавского полуострова. 271 от общего права никогда не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить такие решения, которых не знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дел, имел дискреционный характер. Развитие отношений между общим правом и правом справедливости после судебных реформ 1873–1875 гг. шло по пути, который сделал воз- можной определенную рационализацию английского права. Однако этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в частности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юристов категорий, как общее право и право справедливости. В тех случаях, когда нормы общего права не могли разрешить тот или иной спор, стороны вынуждены были обращаться в суды справедли- вости, которые формулировали свои решения в виде приказов. Особен- ности развития и совершенствования американской правовой системы привели к тому, что постепенно право справедливости утратило свое са- мостоятельное значение. Однако в практику деятельности американских судов прочно вошли судебные приказы, которые запрещают или предпи- сывают какое-либо действие. Из-за отсутствия в США специальных судов, применяющих канони- ческое право, суды справедливости включили в сферу своей деятельно- сти те вопросы, которые в Англии относились к церковной юрисдикции. .Компетенция судов справедливости, по мнению американцев, необхо- дима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения вопроса. Например, поскольку мужа и жену рассматривали как одно лицо, право не давало им возможности предъявлять иск друг к дру- гу. Поэтому концепция права справедливости получила в Америке рас- пространение, которое вызывает удивление английских юристов. В ча- стности, дела о признании недействительности брака рассматривались именно подобным образом, пока не появился на свет соответствующий закон. 4. Особенности современного американского права Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоя- тельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой сис- теме. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем. Основываясь на детальной разработанности особенностей американ- ского права, мы укажем лишь на следующие его характерные черты. 270 делегируемые органам исполнительной власти законодательными орга- нами. На практике административные акты (приказы, правила, директи- вы, инструкции), принимаемые с целью конкретизации и детализации законов, во многих случаях их подменяют. Это новое право (Administra- tive Law) носит полуадминистративный-полусудебный характер, как и прежнее право справедливости, но оно выработано и применяется орга- нами, функционирующими под контролем традиционных судов. Обычай. Наряду с приведены ми выше источниками существует четвертый источник американского права – обычай (Custom). Eго зна- чение весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источ- никами американского права. Американское право не является правом обычным. Хотя такое мне- ние возникло у многих европейских юристов потому, что они придер- живались альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным, американское право никогда нe было обычным: это право судебной практики. Вместе с тем обычай сыграл большую роль в становлении и эволю- ции правовой системы США. И сейчас его значение велико в области функционирования институтов государственной власти. Многие из них сложились и функционируют в силу традиций политической практики, а не на базе прецедентного или статутного права. Например, такие инсти- туты, как постоянные комитеты палат конгресса США, кабинет, полити- ческие партии, регламентируются обычаями, а не законами или Консти- туцией, которая вообще не предусматривает их существование. Право справедливости. Определенное место среди источников аме- риканского права занимает ряд институтов права справедливости (Law of Equity). Оно возникло и существовало в Великобритании параллельно с общим правом и было своеобразным дополнением к нему. Впрочем, чтобы избежать двусмысленного толкования, в Англии ныне употреб- ляют понятие «equity» в понимании справедливости, распространенном на Европейском континенте. В этом последнем случае используют поня- тия «justice», «fairness», «good conscience». До 1875 г. право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальными параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, созданные вестминстерскими судами. Нормы права справедливо- сти мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволя- лось. Процедура права справедливости в отличие, 179 му гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более зна- чимую роль, чем в странах континентальной Европы. К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К то- му же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права. Вместе с тем нельзя полностью исключать и даже недооценивать из- вестное воздействие на скандинавское право правовой семьи общего права и романо-германской правовой семьи. Оно было неодинаковым на протяжении истории и по-разному проявлялось применительно к раз- личным отраслям права, и прежде всего к гражданскому праву. 2. Историческое развитие правовых систем Скандинавских стран Самобытным путем, в значительной степени независимо от факто- ров, действовавших в континентальной Европе, происходило формиро- вание права в Скандинавских странах. Для исторического развития се- верных стран были характерны: относительная неразвитость управлен- ческой иерархии; наличие свободных крестьян; демократические формы учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихо- да, что вело к компромиссным средствам решения возникающих соци- альных конфликтов; постоянное приспособление экономического разви- тия к условиям патриархального общества. Следовательно, в Скандинав- ских странах рано возникает централизованное государство и унифици- рованное в масштабах страны право. Начиная с XIII в. в Швеции осуществляется консолидация законода- тельства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регу- лировал отношения в сельской местности, а другой – в городах. Эти ак- ты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. За это время они не- однократно изменялись и дополнялись. Важную роль в процессе при- способления названных законов к новым условиям общественной жизни играли суды. В XVII столетии шведская судебная практика восприняла многие конструкции и принципы римского права, реципированного в европей- ских странах, вследствие чего эти римские элементы стали неотъемле- мой частью шведского права, шведской юридической культуры. 180 Однако не следует забывать, что рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно. И ее главным последствием стало установление более тесных связей с юридической наукой континенталь- ной Европы, чем с английской. Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что между Скандинавскими странами всегда исторически существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Правда, полное объединение трех королевств – Дании, Норвегии и Швеции – но- сило лишь временный характер. Оно было оформлено как Кальмарская уния и просуществовало с 1397 по 1523 г. Но связи между Швецией и |