1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Council) в случае пробелов в праве судьи должны были применять нор- мы турецкого права или нормы общего права и права справедливости на условиях возможности их применения в Палестине. Следовательно, це- лые области английского права были введены в подмандатное право, за- тем в правовую систему Израиля (по крайней мере до замены его ориги- нальным национальным правом Израиля). Приведем один пример. В во- просе о договорах положений турецкого права оказалось недостаточно. Поэтому английское договорное право «было целиком «импортирова- но». В период, когда Палестина была мандатной территорией Англии, в ее правовой системе определилась тенденция перехода от кодифициро- ванного права к прецедентному. Судебная практика утвердилась в каче- стве источника права, поэтому был признан и принцип прецедента, хотя законодательного закрепления он так и не получил. Важным моментом являлось то, что за этот период успело вырасти поколение юристов, вос- питанное в традициях английского общего права. В 1948 г. государство Израиль получило независимость, и было за- конодательно закреплено, что в стране продолжает действовать то пра- во, которое действовало на 14 мая 1914 г., если оно не противоречит но- вым правовым положениям. Для правовой системы Израиля были ха- рактерны частичное сохранение турецкого права, сохранение англий- ского и подмандатного права и постепенная замена их оригинальным национальным правом. Израильское право еще долго находилось под влиянием английской философии права. После получения Израилем независимости начался новый этап в развитии его правовой системы. Юристы не стремились сразу карди- нально изменить ее. Велись дискуссии по поводу определения места на- ционального права. Начиная с 50-х годов в Израиле наступил период негативного отно- шения ко всему английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться авторитету зарубежной правовой системы и положениям судейского права, созданным судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите. Английская судебная практика больше не имеет обязательного ха- рактера в Израиле. Вместе с тем на нее продолжают ссылаться, хотя она уже не имеет былого значения, в противоположность американ- 97 тивиста важно использовать такие социологические методы исследова- ния, как статистика, вопросники, анкетирование и т.д. Социология права в каждой стране сталкивается преимущественно с действующим национальным правом. Но она не ограничивается только этим объектом и расширяет свой круг исследований, обращаясь к зару- бежному праву. Когда социология права выходит за национальные рам- ки и изучает социальные функции права как такового, она выступает как сравнительная социология права. Ее цель – показать общие и особенные социальные условия в различных правовых системах. При этом особое внимание уделяется той роли, которую в правовом развитии играют эко- номические, социальные, культурные условия, этнические структуры, географические факторы, а также философские и религиозные воззре- ния. Теория позитивного права – это такое направление правовых иссле- дований, которое нацелено на установление специфических структур- ных закономерностей и свойств права и в соответствии с этим выража- ется в теоретической обработке нормативного материала действующего права и выработке собственных понятий и конструкций. Таким образом, теория права подытоживается в обобщенных категориях действующего позитивного права. В их круг входят кодификация, правотворчество, применение права, толкование права, вопрос о правоотношении, общий анализ правовой ответственности, учение о системе права и т.д. Как справедливо заметил С.С. Алексеев, по мере развертывания сравнительно-правовых исследований, изучения разнообразных истори- ческих типов правовых систем следует ожидать выработки и более ши- роких обобщающих категорий, а следовательно, своего рода «дострой- ки» общей теории права. Здесь возникает очень интересная и вместе с тем самостоятельная проблема соотношения исторического типа права и основных правовых семей внутри данного типа права. Если в общей тео- рии государства соотношение типов и форм государства разработано достаточно подробно, то в отношении указанной проблемы этого пока сказать нельзя. Теория права не дает характеристики основных правовых семей. Другими словами, теория права дает преимущественно социаль- но-экономическую и социально-политическую характеристику типов права без сколько-нибудь развернутой юридической детализации. В учебниках по общей теории государства и права такие правовые семьи, как романо-германская, англосаксонская или мусульманская, начали рассматриваться только в 90-е годы. Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и зна- чение на правовой 98 карте мира, изучает пути решения оощей социальной проолемы в раз- личных правовых системах – словом, постоянно оперирует иностранным правовым материалом, изучая взаимоотношения правовых систем со- временности. Использование материалов сравнительно-правовых иссле- дований позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом. История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюцию развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в про- цессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории одного национального права и его отдельных раз- делов до истории права многих народов, всеобщей истории права. Осо- бый интерес представляет изучение истории нескольких тесно связан- ных национальных правовых систем. Во всех этих и подобных им случа- ях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям – их сравне- ние, соотношение единичного с общим и особенным, установление за- кономерностей исторического развития правовых систем. В связи с этим нельзя не согласиться с польским профессором Ю. Бардахом в том, что широкое использование сравнительного метода превратит историю го- сударства и права из науки об отдельных странах, какой она во многом еще является, в действительно всеобщую историю об общих закономер- ностях и специфических особенностях развития государства и права. Сравнительный метод применяется в историко-правовых исследова- ниях в двух формах: в форме одновременного (синхронного) сравнения объектов исследования в прошлом, например римского права с правом других античных государств, и в форме сравнения одного или несколь- ких объектов исследования в разное время (диахронное сравнение) для решения тех или иных проблем. Историко-правовое изучение права так- же весьма существенно для дальнейшего развития права сегодня. С другой стороны, история права представляет многообразный исто- рико-правовой материал для сравнительного правоведения, ибо без по- знания исторического развития права невозможно исследовать совре- менные правовые системы, которые в значительной мере являются про- дуктом исторических условий, заимствований и взаимовлияний право- вых систем в прошлом. Одним словом, сравнительное правоведение по- стоянно оперирует историко-правовым материалом. В современную эпоху вследствие интеграционных процессов и раз- вития международного сотрудничества народов мира усиливается 351 праве Израиля. Так, известный судья Верховного суда Израиля Ме- нахем Элон ссылался на древнееврейское право до 1980 г. Исторически на становление правовой системы Израиля оказали свое влияние право Османской империи и английское общее право. Турецкое право не было системой романо-германского права. Оно основывалось на Маджалле – первом кодифицированном акте мусуль- манских гражданско-правовых норм в Османской империи. В Маджалле формулировались мусульманские нормы по европейскому образцу. В 1926 г. она была заменена Гражданским кодексом, разработанным на основе швейцарского закона. Впрочем, с XIX в. турецкое право находилось под значительным влиянием французского права. Уголовное, торговое и морское право строились по французской модели. Был переведен Кодекс Наполеона. Судьи исходили как из французского права, так и из мусульманского. На территории Израиля Маджалла действовала вплоть до 1980 г. В 1969 г. около 900 ее статей все еще имели юридическую силу. Вместе с тем такая долгая жизнь Маджаллы не помешала английскому общему праву постепенно превратиться в настоящую философию права Израиля. После Первой мировой войны территория теперешнего Израиля ста- ла мандатной территорией Англии. Влияние Англии выразилось в разви- тии традиций общего права. Произошла существенная «анг- ликанизация» израильского права. Законы Османской империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской мо- дели. Были изменены уголовное право, право компаний, право, регули- рующее вопросы банкротства, ряд гражданско-правовых институтов, уголовный и гражданский процесс. Однако обязательственное право продолжало регулироваться Маджаллой. Следует отметить, что в большинстве своем должности судей под- мандатного периода занимали англичане (заместителями которых были местные судьи, евреи и арабы). В спорных вопросах Маджалла применя- лась в последнюю очередь под влиянием принципа прецедента, т.е. stare decisis английского права. Подмандатные судьи ссылались в своей практике на английское об- щее право. Такое влияние английского права наблюдалось главным об- разом в судебных толкованиях. Как в случае с подмандатным постанов- лением, созданным под влиянием действующего права Великобритании, например со Статутом о коммерческих обществах 1926 г., такие судеб- ные толкования сближали правовую систему Палестины с существовав- шей в английской метрополии. Это явление, впрочем, приобретало особо крупные масштабы, когда судьи ссылались на анг- 350 нялись различные правовые системы, оставляя при этом значительный след в развитии израильского права. Становление и развитие правовой системы Израиля происходило по общим законам, присущим становлению и развитию любой националь- ной правовой системы, хотя у этих процессов были и свои особенности. Древнееврейское право в целом, как и любое религиозное право, формировалось с ориентиром на личностные начала. Древнееврейское право – одно из первых правовых форм вообще. Древнейшее право ев- рейского народа заняло исключительное место в мировой правовой ис- тории. Записанные в священных книгах Библии общие законы и кон- кретные правила, сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля, через каноны христианства позднее распространились практически по всему миру и переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Хотя по уровню правового ре- гулирования древнееврейское право значительно уступало вавилонскому и даже египетскому, оно отражало требования и реалии времени станов- ления ранней государственности» Особое воздействие на содержание права оказали религиозные предписания иудаизма с его приверженно- стью идее богоизбранности израильского народа и идеалом подчинения социального поведения весьма условным якобы священным заветам. Еврейское право не прекратило своего существования с падением древней еврейской государственности. Оно сохранялось в разбросанных по всему миру еврейских общинах. И обращение к древнему праву было тем строже, чем жестче главы общин и раввинат стремились сохранить узконациональную традицию и собственную правовую культуру. Ориентация правоприменения на семейные, в значительной степени общинные ценности и начала сделала в итоге древнееврейское право уз- конациональным. Это обеспечило ему долгую жизнь и применение даже в странах, официальные доктрины которых негативно относились к иу- даизму. Но с этими особенностями права связано и его незначительное распространение, помимо огромного литературного влияния через Биб- лию и ее истолкования. Древнееврейское право действует на территории Израиля вот уже не- сколько тысячелетий. Оно сохраняет свое значение, как и мусульман- ское право в отношении мусульман, и поныне в вопросах правового по- ложения личности. Таким образом, религиозное право (иудейское и му- сульманское) весьма значимо в современном семейном! 99 значение международного публичного права. Это требует совершенст- вования методов и методик международно-правовых исследований. В методологическом аппарате международного публичного права сравни- тельный метод занимает важное место. И наоборот, для сравнительного правоведения как направления исследований весьма значима междуна- родно-правовая проблематика. Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение между- народного публичного права инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные вопросы. Сравнительный метод широко применяется в международном публичном праве, например в исследова- нии взаимодействия международной и внутригосударственной правовой системы при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов международного публичного права и т.д. Специалисты международного частного права (МЧП) в силу специ- фики этой отрасли права проявляют большой интерес к сравнительному правоведению, а венгерский ученый Ф. Мадл даже выдвигал идею соз- дания особого «сравнительного международного частного права». Дей- ствительно, сравнительное правоведение и МЧП тяготеют друг к другу. И сравнительное правоведение, и МЧП не ограничены рамками одной национальной правовой системы, и в этом смысле и то и другое ориен- тировано на иностранное (зарубежное) право. В методологическом аппарате МЧП сравнительный метод занимает важное место, так как все системы решения коллизии законом преду- сматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона. Один из возможных результатов сравнительно-правовых исследова- ний в области МЧП – унификация материально-правовых или коллизи- онных норм. Такая унификация может осуществляться двояким образом: путем выработки единообразного акта, воспринимаемого многими госу- дарствами, или путем заключения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает проблема единообразного тол- кования и применения унифицированного права. Сравнительное правоведение тесно связано и с отраслевыми юриди- ческими науками. Если отраслевые юридические дисциплины значи- тельно расширяют проблематику сравнительного правоведения, то по- следнее поставляет материал отраслевым наукам для теоретических обобщений на более высоком уровне. Одним из основных направлений сравнительного правоведения яв- ляются исследования в рамках и на уровне отраслевых юридических 100 наук. Из общего числа компаративистских работ около половины по- священо отраслевой проблематике. В настоящее время сравнительно-правовые исследования в отрасле- вом разрезе широко ведутся не только цивилистами и процессуалистами, но и представителями так называемых публично-правовых наук. Про- шли те времена, когда объектом сравнительно-правовых исследований были исключительно правовые институты частного права; ныне публич- ное право, в частности конституционное, заняло прочное место в срав- нительном правоведении. Возникает вопрос: могут ли отраслевые сравнительные исследования приобрести относительную самостоятельность, в результате которой на- ряду с отраслевыми юридическими науками появятся отраслевые срав- нительные дисциплины (например, сравнительное гражданское право, сравнительное конституционное право и т.д.)? Болгарский профессор Ж. Сталев считает, что вместо обособления отраслевых сравнительных ис- следований в виде отдельных правовых наук их следует включить в су- ществующие правовые науки, и на наш взгляд, это правильно. Сравни- тельно-правовые исследования и на уровне общей теории права, и в рам- ках отраслевых наук надо считать одним из направлений как в общей теории права, так и в отраслевых науках. Итак, в предыдущем изложении мы стремились различать два аспек- та, а именно: что дает сравнительное правоведение для других научных направлений правовых исследований и что дают они для сравнительного правоведения. Окончательный вопрос о статусе сравнительного правоведения и его структуре решит сам ход развития научной мысли. Отметим лишь одно: любой синтез в науке носит, в сущности, временный характер – он итог знаний определенной исторической эпохи, а не вечная истина. «Каждое решение какой-либо проблемы есть новая проблема». 2. Образовательная функция сравнительного правоведения Сравнительное правоведение имело важное значение и в универси- тетском преподавании права XIX в. Во Франции впервые были учрежде- ны кафедры сравнительного правоведения по различным отраслям пра- ва. Однако из зарубежных правовых систем рассматривались лишь те, которые были основаны на французской модели. С тех пор все изменилось: во многих странах изучаются зарубежные правовые системы и сравнительное правоведение. Во Франции, в част- ности, преподавание основных правовых систем современности 349 связаны ни своими предшествующими решениями, ни решениями выше- стоящих судов. Тем не менее судьи достаточно уважительно относятся к устоявшейся практике. Длительная судебная практика имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя «морально обязанными» уважать такую практику и следовать ей. Решения вышестоящих судов постоянно при- нимаются во внимание нижестоящими. Конституция Луизианы наделила Верховный суд полномочием контролировать деятельность всех ниже- стоящих судов. Основу правовых систем в Квебеке и Луизиане составляет закон. Пробелы в праве должны также восполняться законами. Если закона нет, то судебная практика может решать определенные вопросы, но послед- нее слово все равно остается за законом. Проблема судебной практики прежде всего стоит как проблема толкования законов. Во всех случаях предпочтение отдается тексту закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывают суды. Сложность сосуществования общего и французского права в рамках одной правовой системы заключается в необходимости выработать единство по ряду юридических конструкций, устранить противоречия между материальными нормами прецедентного права и французского права. Такое «сглаживание противоречий» чаще всего обеспечивается именно судебной практикой. В Квебеке и Луизиане решение вопроса о том, принять ли норму об- щего права или французского, всецело зависит от позиции судьи. Как правильно отмечает И.Ю. Богдановская, это достаточно тонкий процесс и интересная тема для отдельного рассмотрения. 3. Правовая система Израиля Правовая система Израиля представляет собой подлинную лаборато- рию сравнительного права. Относительно ее принадлежности к той или иной правовой семье среди компаративистов нет единого мнения. Так, одни ученые-юристы, называя Израиль <х>сударством теократическим, считают его право религиозным. Другие авторы полагают, что преобла- дающим является влияние права Османской империи. Наконец, третьи компаративисты относят правовую систему Израиля к семье общего права. На наш взгляд, правовая система Израиля представляет собой ти- пичную смешанную правовую систему. В ней находят свое воплощение элементы различных юридических традиций и правовых влияний, ибо на нынешней территории Израиля в течение многих веков сме- 348 касается уголовного права, то на территории всей страны действует Уголовный кодекс Канады. Первая кодификация, осуществленная i 1892 г., основывалась на английском проекте Кодекса 1878 г. и ины> англий- ских статутах. Даже Квебек, где основу правовой системы составляет французское гражданское право, испытал на себе влияние общего права. В отличие от всех остальных североамериканских колоний, где применялось англий- ское общее право, Квебек с самого начала сохранял особое положение. Квебекский акт 1774 г. вводил в Квебеке действие английского уголов- ного права, но предусматривал применение французского гражданского права. С 1791 г. в имущественных спорах, а также в спорах о граждан- ских правах вводилось действие английского права Гражданский кодекс Квебека 1866 г. и Гражданско-процессуальный кодекс 1867 г. основаны на французских кодексах. Таким образом правовая система Квебека представляет собой некую смесь английского общего права и француз- ского гражданского права. Что касается американского штата Луизианы, уступленной Наполео- ном в 1803 г. США, то в этом штате и 1808 г. был принят Гражданский кодекс, весьма точно копировавший французский. Луизиана осталась сферой кодифицированного права в европейско-континентальном смыс- ле слова. В Луизиане пользуются романской законе дательной техникой. Там имеются гражданский, уголовный, процессуальный кодексы. Гражданский кодекс Луизианы 1870 г. больше отличается от фран- цузского. В нем чувствуется влияние прецедентного права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто изменялся и дополнялся. К 1966 г в него была внесена 281 поправка к 180 статьям и принято 228 новых статей. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общем} праву при применении статей ГК (к примеру, при решении вопроса о небрежно- сти). Таким образом, Луизиана в еще большей мере подчинена принципам, методам и стилю английского общего права и ориентирована на судеб- ное применение. Правовая система штата Луизианы наиболее автономна, поскольку в США Верховный суд не является высшей судебной инстанцией для су- дов штатов. В Канаде же Верховный суд рассматривает апелляции на решения судов провинций. Сосуществование общего и французского права оказало влияние на развитие прецедентов в Квебеке и Луизиане, на отношение к роли су- дебной практики в целом. Как таковой принцип прецедента не признает- ся ни в Квебеке, ни в Луизиане. Формально суды в Квебеке не. 101 обязательно на всех юридических факультетах, готовящих лиценциатов. В Бельгии экзамен на степень лиценциата обязательно включает какую- либо отраслевую дисциплину из области сравнительного правоведения. В Японии изучение зарубежных правовых систем занимает важное ме- сто в юридической подготовке. Преподавание сравнительного правоведения ведется и на междуна- родном уровне. Уникальным международным учебным заведением явля- ется Международный факультет сравнительного права, созданный в 1958 г. по инициативе известного испанского компаративиста Ф. де Сола Канизареса. Факультет организовал сессии в самых различных странах Европы, Америки и Азии. Учебный процесс на Международном факуль- тете состоит из трех циклов. На первом слушателей (молодых юристов с высшим юридическим образованием из разных стран мира) знакомят с основами национальных правовых систем. На втором изучаются различ- ные институты (преимущественно частного права) – договоры, акцио- нерные общества, ответственность должностных лиц и т.д. Третий цикл сегодня, по существу, превратился для слушателей в продолжение вто- рого с упором на изучение более специальных правовых проблем совре- менности (например, НТР и право). После образования Европейского Союза различные национальные и международные факультеты, институты и центры организовали препо- давание европейского права. При этом речь идет главным образом об унифицированном праве сообщества, а не о сравнении национальных правовых систем входящих в него государств. Преподавание сравнительного правоведения и иностранного права в западноевропейских университетах ограничено тем, что оно не рассмат- ривается как ведущая дисциплина. Считается, что зарубежное право и сравнительное правоведение являются дополнением, интересным с точ- ки зрения общей правовой культуры и полезным для специалистов, свя- занных с международными отношениями, однако большинству юристов они и не нужны, поскольку для них главное – знать позитивное право своей страны. Знакомство с программами и учебными пособиями американских, французских, английских и некоторых других западноевропейских ин- ститутов, факультетов и кафедр сравнительного права свидетельствует, что в разных странах эта отрасль знания различна с точки зрения как со- держания, так и организационной структуры тех-учебных заведений, где она преподается. Как уже отмечалось, в разных странах в силу научных и мировоззренческих традиций и установок различно само понимание задач и целей сравнительного правоведения. Во Франции и в Германии сравнительное правоведение носит 102 в значительной степени теоретико-философский характер. В США вы- двигаются задачи более прагматического, эмпирического характера. В большинстве стран до сих пор сравнительное правоведение рассматри- вается как введение во французское, германское, английское право. Од- нако во Франции тенденция к обособлению сравнительного правоведе- ния, утверждению его самостоятельности выражена очень, ярко. Сравни- тельное правоведение сведено в курс, построенный в. соответствии с из- вестной книгой Р. Давида «Основные правовые сисч темы современно- сти». Общая структура учебного курса «Основные правовые системы^ со- временности» может выглядеть следующим образом: 1) общее введение в теорию сравнительного правоведения; пред-, мет, цели, задачи, история; 2) классификация основных правовых систем современности на пра- вовые семьи (круги); 3) основные правовые семьи: романо-германская, англосаксон ская, социалистическая, религиозно-традиционная (мусульманская, индусская, дальневосточная); 4) проблемы унификации права. Артисты, писатели и представители других видов искусства постоянно и самым естест- венным образом обращаются к тому, что про- исходит за рубежами их стран. То же самое, но еще в большей степени делает ученый, ибо на- стоящая наука не знает ни языковых, ни поли- тических границ. Например, какой медик от- кажется от использования иностранного опы- та? Почему же юридическая наука должна ог- раничить себя рамками одного государства? Марк Анселъ, французский компара- тивист 3. Практическая функция сравнительного правоведения Сравнительное правоведение – относительно самостоятельное на- правление юридических исследований, цель которого – изучение зару- бежных правовых систем и институтов, ориентированное на развитие своего национального права, на решение стоящих перед ним научно- прикладных проблем. 347 право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским (француз- ским или романо-голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом особенностей историче- ского развития правовых систем этих стран. Итак, особенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элемен- тами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых систем. Смешанными являются правовые сис- темы многих стран. 2. Правовые системы канадской провинции Квебек и американского штата Луизиана В праве Квебека и Луизианы прецедентное право сосуществует с французским правом. Такое соседство является результатом того, что данные территории попеременно подпадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения. Квебек, хотя он и воспринял такие специфические английские инсти- туты, как, например, институт доверительной собственности, в целом сохранил романскую систему частного права. Такая ситуация создалась в Канаде после того, как Франция в 1763 г. уступила ее на основании Парижского договора Англии. При этом оставалось в силе ранее дейст- вовавшее французское частное право. Публичное право, процессуальное право и уголовное право перестраивались по английской модели. Однако и сегодня в провинции Квебек действует Гражданский ко- декс французского образца. Хотя это и выглядит курьезно, но в соответ- ствии с приведенным выше правилом этот Гражданский кодекс, приня- тый в 18(66 г., т.е. почти через 100 лет после уступки Канады, построен не по модели Гражданского кодекса Наполеона 1804 г., а по модели французского права, действовавшего до 1763 г., в том виде, в каком оно было изложено в XVIII в. известным французским юристом Потье. Но этот Кодекс Квебека воспринял некоторые положения английского зако- на о мошенничестве (ст. 1235). При применении этих положений судьи часто обращаются именно к английской судебной практике, толкуя их содержание исходя из понятий английского прецедентного права. Действительно, правовая система Канады основана на английском общем праве. Правда, оно было модифицировано. Гражданское право было изменено законодательными собраниями провинций. Что 346 Спонтанное сближение правовых систем при- водило к возникновению того, что можно на- звать смешанными системами, сочетающими романские элементы с элементами, свойствен- ными общему праву. ...Такие смешанные сис- темы требуют специального изучения, при- званного ответить на вопрос, каким образом и в какой мере они сохранили черты первона- чально действовавшего права. Марк Ансель, французский компара- тивист Тема 20. Смешанные правовые системы /. Понятие смешанных правовых систем. 2. Правовые системы канадской провинции Квебек и американского штата Луизиана. 3. Правовая система Израиля. 4. Правовая сис- тема ЮАР. 5. Другие смешанные правовые системы. 1. Понятие смешанных правовых систем В современном мире каждое государство имеет свое национальное право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют не- сколько различных конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности. Речь идет о каноническом праве, му- сульманском праве, индусском праве, иудейском праве. Все это является объективной предпосылкой возникновения и развития смешанных пра- вовых систем. Смешанные правовые системы встречаются не только в федератив- ных, но и в унитарных государствах. Причины юридического плюрализ- ма смешанных правовых систем могут быть различны. Это может быть как следствием событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими пра- вовыми системами (законодательное заимствование, рецепция права). Существуют правовые системы, которые основываются на юридиче- ских традициях разных правовых семей. Их особенность заключается в том, что составной частью в смешанных правовых системах, выступает, по мнению И.Ю. Богдановской, именно прецедентное! 103 Систематизированное изучение тенденций развития и функциониро- вания зарубежных правовых систем в еще недалеком прошлом сталки- валось у нас с существенными трудностями. Его значение или вовсе от- рицалось, или сводилось исключительно к критико-идеоло-гическому подходу, выявлению коренных, фундаментальных отличий высшего ис- торического типа права, т.е. социалистического, от буржуазного, к кон- трастирующему сравнению. Кардинальная политическая и правовая реформа в стране, обретение государственной независимости, развитие отношений на международной арене обусловили важность изучения зарубежного и мирового юридиче- ского опыта. В этих условиях на первый план выдвинулись прежде всего практико-прикладные задачи сравнительного правоведения – изучение зарубежного опыта в целях оптимального (троведения правовых реформ, широкомасштабного обновления законодательства. Сравнительное правоведение – незаменимый инструмент для совер- шенствования национального права, идет ли речь о государственном, гражданском, торговом или хозяйственном праве. Не раз отмечалось, что глубокое понимание собственной системы права доступно лишь то- гда, когда сравнительное правоведение используется как эффективное средство совершенствования правопорядка. Действительно, во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали юридический опыт других стран. Те, кто создал в 1869 г. французское Общество сравнительного зако- нодательства, а также кафедры сравнительного законодательства, были озабочены в первую очередь изучением новых кодексов, принятых в различных странах, с тем чтобы составить представление о различиях, которые имелись между ними и французскими кодексами, и подсказать законодателю целесообразность тех или иных изменений. Компаративисты мира единодушно отмечают, что опыт, накоплен- ный другими народами, – это неисчерпаемый источник, из которого можно извлечь большую пользу при проведении любых значительных реформ национального законодательства. Законодатели в различных странах мира все чаще прибегают к сравнительному анализу решений, содержащихся в зарубежном праве. В компаративистской литературе единодушно отмечается теоретическая и практико-прикладная важность использования сравнительного права законодателем. Вместе с тем, как это ни странно, авторы многих работ ограничиваются, как правило, лишь общими декларациями, отсутству- 104 ют сколько-нибудь развернутые попытки обобщения эмпирического материала, т.е. практики самой законодательной деятельности. Отсюда и бедность теоретических положений, конкретизирующих общий и ни- кем не оспариваемый вывод о значимости сравнительной правоведения для законодательной политики. . Сегодня компаративистская наука подходит к вопросу об использо- вании сравнительного права законодателем несколько иначе, чем в прошлом. Речь, как правило, идет не о том, чтобы предлагать за конода- телю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении за- рубежного юридического опыта, как позитивного, так и негативного. Кроме того, современные компаративисты отдают себе отчет в том, что целью использования сравнительного права в законоподго- тови- тельной работе ни в коей мере не является приведение нацио нальных правовых систем в соответствие с неким общим наднацио нальным пра- вом в духе концепции Р. Салейля, Э. Ламбера или А. Леви-Ульмана, т.е. сторонников движения унификаторов. Сравнительно-правовые исследования сыграли значительную роль при подготовке крупных кодификаций и реформ законодатель--ства раз- личных отраслей современного права. Первоначальная, несколько одно- сторонняя ориентация нового антитрестовского законодательства Гер- мании на американские образцы повлекла за собой соответствующую правовую регламентацию в других западноевропейских странах. Как уже говорилось, использование данных сравнительного права, с одной сто- роны, действительно помогает взять все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении сходных проблем, а с другой – дает возмож- ность учесть негативные стороны за-рубежного опыта. Особенно суще- ственно при этом то обстоятельство,. что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим и дейст- вующим нормам зарубежного права, т.е. к таким, опыт практического применения которых уже накоплен. В компаративистской литературе рассматриваются конкретные фор- мы и способы использования сравнительного права законодателем. От- мечается, что практически вся законоподготовительная работа прово- дится непосредственно самим законодателем, а точнее, парламентскими комиссиями, правительственными службами, министерствами, заняты- ми такой работой. Однако практика показывает, что масштабы исполь- зования сравнительно-правовых данных возрастают тогда, когда к зако- ноподготовительной работе привлекается юридическая наука в лице на- учных учреждений, университетов, отдельных 345 «Гибридные» (т.е. смешанные. – А.С.) правовые системы, кото- рые трудно причислить к какой-либо правовой семье, следует изу- чать с точки зрения выявления в них элементов, сближающих их в данный момент с определенным стилем... ...Разумеется, в решении вопросов с «гибридными» правовыми системами следует избегать прямолинейности. Часто в результате исследования компаративист устанавливает, что одна часть норм изучаемого им правопорядка несет следы влияния одного «мате- ринского права», а другая – другого. В этом случае его нельзя при- числить только к одной правовой семье. Это может быть допусти- мо лишь при условии, что речь шла о таких отраслях права, как, например, только семейное право, только наследственное или только торговое. В других подобных случаях тенденция развития правопорядка свидетельствует о сближении его с какой-либо одной правовой семьей. К. Цвайгерт, X. Кётц, немецкие компаративисты Раздел пятый СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ И СМЕШАННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ 344 5. Карбонье Ж. Юридическая социология. М.,1986. 6. Косвен М.О. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М.; Л., 1925. 7. Лихачев В.А. Уголовное право в независимых странах Африки. М., 1974. 8. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: сис- тема и влияние традиций. М., 1987. 9. Право в независимых странах Африки: становление и развитие. М, 1969. 10. Рулан Ы. Юридическая антропология. М., 1999. 11. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 12. Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. 13. Супатаев М.А. Культурология и право. М., 1998. 14. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Европы. М., 1984. 15. Супатаев М.А. Право в современной Африке. М., 1989. 16. Цвайгерт К., Кёпщ Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. 17. Allot A. African Law // An Introduction to Legal Systems. L., 1968. 18. Allot A. New Essays in African Law. L., 1970. 19. Gonides P.-F. Lcs droits africians: Evolution et sources. P., 1968. 20. Patrick Glenn H. The Capture, Reconstruction and Marginalisation of«Custom» // Amer. J. Comparat. Law. 1997. Vol. 3. 21. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2. 22. Sacco R. 11 diritto africana. Turin, 1995. 23. Szaszy I. Conflict of Law in New Independent African States // Questions Intern. Law. 1970. No 2. 24. Vanderlinden J. Les systemes juridiqucs africains. P., 1983. 105 ученых. Это привлечение может происходить различным образом, а именно: путем получения соответствующих научных справок, заключе- ний и экспертиз; путем включения ученых в соответствующие рабочие комиссии; путем использования сравнительно-правовых исследований, авторы которых сделали предложения de lege ferenda, воспринятые по- том законодателем. Австралийский ученый-юрист Л. Сертома предпринял интересную попытку классифицировать те трудности, с которыми сталкивается за- конодатель при использовании сравнительно-правовых данных. Он раз- бил эти трудности на четыре группы: 1) формальные – трудности сбора и поиска соответствующих материалов и языковые трудности; 2) психо- логические – сложившиеся установки; 3) прагматические – трудности в получении готовых прикладных выводов и моделей; 4) образовательные, т.е. недостаточная подготовка и квалификация лиц, участвующих в за- конодательном процессе. В дополнение к этой классификации извест- ный немецкий компаративист У. Дробниг указал на фактор времени, т.е. когда закон должен быть издан быстро и на серьезное ознакомление с зарубежным опытом просто-напросто нет времени. Несомненно, что эти факторы могут оказывать свое действие как ка- ждый в отдельности, так и в разнообразных сочетаниях, но все они вполне преодолимы. Быть может, наибольшую опасность представляют «психологические трудности» – традиционная установка на «правовую автаркию» и как следствие этого если не пренебрежение к. правовому опыту других стран, то во всяком случае безразличие к нему. Длитель- ное время такие установки были достаточно характерны для англосак- сонской правовой семьи и ее отношении к континентальному праву, и хотя сейчас ситуация несколько изменилась, традиция, очевидно, дает о себе знать. В компаративистской литературе бытует мнение, что сравнительное право особенно полезно, когда речь идет о законодательных реформах и новеллах в сфере классических отраслей права: гражданского, уголовно- го, процессуального. Это подтверждается и примерами, приводимыми многими авторами. В то же время сравнительное право становится важ- ным тогда, когда необходима правовая регламентация новых проблем, вызванных развитием цивилизации, например проблемы охраны окру- жающей среды. Если обратиться к правовым системам, которые в законотворческом процессе используют сравнительное право, то выявляются заметные различия в романо-германской и англосаксонской правовых семьях. 106 Романо-германский законодатель при использовании сравнительных данных обращается как к праву других стран романо-гер-манской семьи, так и к англосаксонским источникам и чаще всего к праву США. Законодатель в англо-американских странах обращается преимуще- ственно к праву других англо-американских стран и достаточно редко – к континентальной системе. Л. Сертома объясняет это тем, что установ- ки этой системы представляются слишком радикальными и влекущими значительные изменения в существующей институциональной системе, т.е. противоречащими принципам медленной, постепенной эволюции, свойственной странам общего права. Очевидно, к этому объяснению следует добавить и то, что говорилось выше о традиционных установках психологического плана. Разумеется, объектом сравнительного анализа в процессе законода- тельной деятельности может быть и право собственной страны* Одна ситуация такого рода – это историко-сравнительный анализ, особенно важный в тех случаях, когда нормативное решение проблемы неодно- кратно менялось или видоизменялось. Обращение к историческому юри- дическому опыту, умение черпать из него все необхо -димое для сего- дняшних потребностей тем плодотворнее, чем выше общий уровень юридической литературы. Другая ситуация – федеративная структура законодательства не только открывает большие возможности для науч- ного сравнительного анализа законодательства субъектов федерации, но и требует такого анализа в практико-при-кладных целях. Один лишь законодатель может использовать сравнительное право для совершенствования национального права. В меньших масштабах, но все же использует сравнительно-правовые данные судебная и арбитраж- ная практика, когда речь идет о применении иностранного закона. Эта проблема носит в основном технический характер и изучается обычно в рамках МЧП. Наконец, сравнительное правоведение играет весьма важную роль в процессе международной унификации и гармонизации права. Швейцар- ский юрист К.-Х. Эберт считает, что главной целью сравнительного пра- воведения является унификация права на международном уровне, т.е. унификация международного законодательства. По его мнению, даль- нейшее существование человечества требует дополнить политическую и экономическую интеграцию мирового сообщества правовой. Действи- тельно, сравнительное правоведение призвано сыграть немаловажную роль в тех процессах, которые охватываются ныне такими понятиями, как человеческое измерение, 343 ворят, что использование освободившимися государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по- видимому, может сохраниться лишь в той части, которая, получив в мо- дифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесь пред- ставляется сохранение и превращение в закон тех обычаев, которые из- давна использовались общинным крестьянством для отстаивания кол- лективных начал производства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимых государств Африки, нацио- нальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемствен- ности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых госу- дарствах характеризуется ограничением регулирующего значения право- вого обычая и расширением круга общественных отношений, охваты- ваемых действием национального законодательства. Современный этап развития африканской правовой семьи характери- зуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регла- ментации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межго- сударственных объединений и институтов, а также общих норм между- народного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой сис- темы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колони- ального и английского права преобразуются в нормы общетерритори- ального права. Его источники еще находятся на этапе становления. Литература 1.Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. 2.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре- менности. М., 1996. 3.Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран: Становление и развитие систем права стран Африки, освободившихся от британского империализма. Киев, 1978. 4.Жидков О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985. 342 нованные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пи- ло еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провоз- гласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, ка- кие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер на- казания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекра- тило здесь свое существование. Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брач- но-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был пре- одолен. В 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безус- пешно. В Кении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили ито- говые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопро- ектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и наследственного права – обычно- правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и ин- дусских норм – одним кодексом, применимым ко всем кенийцам незави- симо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания. Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африкан- ское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации. Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикует- ся и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает не- избежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руко- водствуются современные официальные суды. В целом же он в значи- тельной мере уступил место формализованной судебной системе, осна- щенной детальными правилами разбирательства дел. Основные тенденции развития права в условиях национальной неза- висимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колони- альных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных от- ношений, охватываемых действием национального законодательства. Что касается возможностей учета элементов обычного права в про- цессе законодательной деятельности, то ученые справедливо го- 107 европейское правовое пространство. Оно позволяет получить более [лу- бокое представление о новых чертах и тенденциях развития основных правовых систем современности, связанных с научно-техническим про- грессом, интеграционными процессами, возросшей ролью международ- ного права. Выходя за чисто юридические рамки, сравнительно- правовые исследования немало говорят об уровнях правосознания и пра- вовой культуры за рубежом, способах формирования уважения к праву и закону. Значение унификации права заключается в обеспечении международно-правового сотруд- ничества. К. Цвайгерт, К. Ке'тц, немецкие ком- паративисты 4. Международная унификация права Международная унификация права – одна из ведущих проблем срав- нительного правоведения. Симптоматично в этой связи, что X. Гатте- ридж, будучи противником унификации, тем не менее посвятил ей три главы в своей известной книге. Некоторые компаративисты склонны превратить унификацию в конечную цель сравнительно-правовых ис- следований. Такая тенденция упрочилась в начале XX в., когда движение за унификацию достигло наивысшего размаха. Корни современного унификационного движения можно видеть и римском jus gentium в виде попытки создания единообразного права, применимого к отношениям римлян с иностранцами и с жителями про- винций. Движение за естественное право в XVI-XVIII вв. имело универ- салистскую направленность; Theatram legale, эта панорама развития всех законодательств мира, очерченная Лейбницем в 1667 г., песет отпечаток унификаторских идей. Во второй половине XIX в. осуществились первые унификаторские начинания. В основе их лежали практические потребности, раз-питие торговли и международных сношений. Одним из начинателей был Леон Леви, который в середине века предпринял попытку сравнения торгово- го права Великобритании с романскими системами, кодексами и закона- ми 50 других стран. Он впервые показал связь между сравнительными исследованиями и унификацией права. В 1865 г. первый конгресс по торговому праву изучил возможности унификации некоторых разделов морского права. В 1877 г. Между- 108 народная ассоциация права осуществила первую, ставшую знамени той унификацию в области морского права, приняв Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. За этой частной унификацией быстро после- довало заключение конвенций, преследовавших ту же цель: в Берне бы- ли приняты конвенции об авторском праве (1886 г.) и о железнодорож- ных перевозках грузов (1890 г.), в Брюсселе – конвенция по морскому праву (1910 г.). Гаагские конвенции, подписанные перед Первой мировой войной, имели своим объектом область коллизии законов. Движение продолжа- лось и в дальнейшем привело к принятию Женевских конвенций 1930 и 1931 гг. о простых и переводных векселях и о чеке, а также двух Гааг- ских конвенций 1964 г. о единообразных законах о международной куп- ле-продаже товаров и заключении договоров такой купли-продажи. Унификационное движение охватывает, таким образом, широкий круг вопросов и существует уже длительное время. Объективным фактором, обусловливающим унификацию, является стремление, во-первых, обеспечить четкие гарантии в области междуна- родной торговли; во-вторых, избежать с помощью единообразных актов те сложности и неопределенности, которые порождаются коллизиями законов. К этому следует добавить веру юристов в создание междуна- родного, межгосударственного законодательства без ущерба для сувере- нитета государств. Международное движение наталкивается на определенные препятст- вия и трудности. Сопротивление исходит прежде всего от государств в том плане, что каждое из них ревниво относится к своему суверенитету. Общественному мнению в той или иной мере свойственно недоверие к нормам иностранного происхождения или международного характера. Часто английские и американские юристы выступают против использо- вания юридических приемов романского происхождения, против общих принципов и в меньшей мере – против адаптации чужих норм позитив- ного права. Страны общего права не присоединились к Женевской кон- венции 1930 г. о переводных векселях. Такая негативная позиция усиливается и в связи с трудностями при- менения единообразного закона. Напомним о глубоком различии между тем, как применялся Гражданский кодекс Швейцарии в самой Швейца- рии, и тем, как он применялся в Турции, где он был реципирован. Судьям и юристам свойственно стремление подчинить международ- ные нормы своей национальной технике и внутреннему праву. От- 341 Разбирательством дел в них занимались традиционные местные старей- шины; юрисдикция этих судов распространялась на африканцев. Реше- ния в таких судах принимались в соответствии с обычным правом, дей- ствовавшим на территории, которая подпадала под их юрисдикцию. Контроль за деятельностью местных судов осуществляли администра- тивные чиновники, они же ведали назначением и смещением членов су- дов. Можно отметить четыре наиболее важных изменения, происшедших в обычном праве в колониальный период: 1) отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением судебной системы, первоначально базировавшейся на преж- них племенных установлениях, но со временем перестроившейся по об- разцу буржуазного судоустройства; 2) восприятие европейских норм судьями, которые вели разбира тельство в местных судах по нормам обычного права; 3) введение законов, которые хотя и не отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам возможность регулировать свои пра- вовые отношения на основе буржуазного права; 4) прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, на- пример рабства и нанесения увечья. 4. Современные правовые системы африканских стран Третий этап развития африканского права связан с получением госу- дарствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в дан- ной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств. К настоящему времени практически завершилась работа по унифи- кации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых афри- канских странах проводились реформы, ставившие целью создание еди- ной кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголов- ному. В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, ос- 340 Вся Африка за небольшим исключением была колонизирована евро- пейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала сво- им владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием англий- ского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США. Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Кроме Га- ны, он нигде не имеет законодательного закрепления. Конституция Ганы 1960 г. (ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Вы- сокий суд обязан следовать решениям Верховного суда. Ряд особенностей отличает прецедентное право в африканских стра- нах общего права. В них происходит рост национального прецедентного права. Хотя некоторые ученые-юристы полагают, что прецедентное пра- во данных стран отлично от английского общего права, а иногда проти- востоит ему, в них продолжается активное заимствование английских прецедентов. Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мне- нию, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате ко- лониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое ох- ватывало преимущественно административное право, торговое, уголов- ное право. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддер- жанию порядка. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – оставались в сфере действия обычного права. Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны, дейст- вовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовав- шимися правом метрополии и колониальным законодательством, с дру- гой – были организованы местные суды. Британская колони-1 альная ад- министрация старалась по возможности сохранить эти суды. 109 сюда различие в толковании одного и того же единообразного текста в странах – участницах международных соглашений. В результате едино- образный закон подвергается различному толкованию в процессе его применения. Создание единообразного закона невозможно без сравне- ния. Следует различать унификацию национальную и унификацию меж- дународную. Национальная унификация является итогом сопоставления нескольких правовых порядков в рамках данной страны и выбора между ними. Например, Кодекс Наполеона превратил в реальность то, что Буржон в 1747 г. назвал «общим правом Франции». Германское граж- данское уложение было унификацией немецкого нрава. После Первой мировой войны в Польше и Румынии унификация происходила на основе сравнения различных правовых систем, действо- вавших на территории страны. По-особому вопрос о национальной уни- фикации стоит в федеративных государствах, где, как, например, в США, каждый член федерации имеет свою правовую систему. Известны многочисленные попытки Соединенных Штатов унифицировать от- дельные отрасли и институты действующего права. Практическим ито- гом таких предложений явились так называемые рестейтменты – сбор- ники, в которых на основе последовательного сопоставления системати- зированы решения, выработанные по определенным вопросам различ- ными штатами. Известны также единообразные законы-модели, пред- ложенные Американским институтом права для их последующего при- нятия легислатурами штатов. Разработанный таким образом к 1952 г. Единообразный торговый кодекс был затем принят почти всеми штата- ми. Такого рода национальная унификация предполагает большой объем сравнительных исследований. Важное значение имеет и международная унификация. Ее осуществ- ляют независимые страны, и она может быть спонтанной или, наоборот, преднамеренной и желаемой. Спонтанная международная унификация порождается практическими потребностями и осуществляется в результате конкретных действий за- нятых в данной сфере лиц. Именно так начиная со средних исков созда- валось континентальное Lex Mercatoria, аналогом которого в Англии явилось Merchant Law – торговое право. Уже с той поры торговое право стремилось к универсальности. Сходные условия и потребности порож- дают сходные последствия. Вот почему после эпохи кодификации XIX в., когда торговое право было заключено в жесткие рамки национальной регламентации, снова возродилось- 110 стремление к созданию торгового права международного плана. Распро- странение типовых единообразных договоров и обращение к частному арбитражу способствовали развитию общего, обычного единообразного права международной торговой практики. Однако унификация в собственном смысле слова – это, конечно, преднамеренная унификация, реализуемая тремя основными способами: 1) путем заключения конвенции (это стало классической формой), содержащей единообразный закон. Такая конвенция обязывает все под- писавшие ее государства привести нормы национального законодатель- ства в соответствие с нормами единообразного закона; 2) путем совместной выработки правовых норм, которые инкорпори- руются затем в национальное право стран, участвовавших в совместной выработке этих норм. Однако такие страны не связаны при этом каким- либо априорным обязательством, и каждое государство само решает, ко- гда, в каком объеме и в какой форме произойдет эта инкорпорация; 3) путем подготовки какой-либо официальной или частной организа- цией типового закона или закона-модели, который затем предлагается законодателям разных стран. Законодатели могут принять этот закон полностью, частично или в модифицированном виде, словом, так, как они сочтут нужным. По охвату участников международная унификация может быть дву- сторонней или – что бывает чаще – многосторонней. В первом случае имеются лишь два государства-участника, как, например, при подготов- ке франко-итальянского проекта закона об обязательствах 1929 г. Во втором случае участвует много государств, которые действуют на основе общепринятой международно-правовой регламентации. В качестве при- мера назовем Варшавскую конвенцию о воздушной перевозке и Женев- ские конвенции о векселях и о чеке. Следует также различать региональную и универсальную унифика- цию. Региональная унификация обычно охватывает несколько соседст- вующих стран или стран, образующих определенную политико- экономическую группу. Универсальная унификация охватывает самые различные страны, она открыта для государств, относящихся к разным общественным системам. Примером региональной унификации может служить Северный союз, а универсальной – Гаагский конвенции. ' В зависимости от целей, которые преследует международная унифи- кация, ее обычно подразделяют на тотальную и частичную. Под тоталь- ной унификацией имеют в виду ситуацию, когда пришедшие 339 пользования землей, в конечном счете оно принадлежит общине или группе. Распределение земли, пользование ею, наконец, отторжение происходит под контролем правителей (вождей) или таких социальных групп, как клан, семья. Наследственное право в традиционном обществе предусматривает переход не только имущества, но и целого комплекса прав и обязанно- стей умершего к его наследникам. Существуют самые различные режи- мы наследования. Оно может быть следующих видов: 1) патри-линейное или матрилинейное; 2) автоматическое (наследник известен) или избира- тельное (наследник выбирается после смерти); 3) универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников). Следует отметить еще два фактора. Во-первых, характер наследова- ния может измениться в зависимости от типа оставленного наследства. Например, семейная собственность, приобретенное на собственные средства имущество, а также земля, скот, движимость – все это может наследоваться по-разному и разными лицами. Во-вторых, если умерший имел несколько жен, то наследование обычно осуществлялось по Систе- ме «домов», когда имущество умершего в равных долях распределялось между «домами» («дом» – жена и ее дети) без учета количества детей в каждом «доме». Весь опыт правовых реформ в африканских странах, столь разных как по уровню, так и по направленности развития, свидетельствует об огромных адаптационных возможностях и ус- тойчивости накопленных в ходе исторического развития и передаваемых через механизм культурных традиций образцов поведения, ориентации и ценностей. Мурат Супатаев, россий- ский юрист 3, Влияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право Второй этап развития традиционного общего права был связан с ко- лонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юри- дическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим. 338 Например, в обществе «А» убийство карается суровым наказанием, а в обществе «Б» достаточной мерой является компенсация. Многие право- нарушения в обычном праве могут быть и уголовными, и гражданскими в том смысле, что их расценивают как уголовно наказуемые и требую- щие компенсации. Одно и то же деяние в обычном праве может тракто- ваться как уголовное или гражданское в зависимости от обстоятельств, т.е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого – граж- данским правонарушением), намерения правонарушителя (например, намеренное убийство может быть уголовным преступлением, а непред- намеренное – нет), повторяемости деяний (первое – гражданское, по- вторное – уголовное). Особого внимания заслуживает еще один аспект обычного права: от- ветственность группы людей или общины. Она проявляется двояко: от- ветственность (как искупление чужой винта) семьи или группы родст- венников за проступки ее отдельных членов; совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями как члена группы. В связи с этим уместно, на наш взгляд, отметить, что индиви- дуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» – основ- ное понятие современного права – несовместимы с традициями обычно- го права. Оно не столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей. Среди институтов традиционного права особое место занимают се- мья, земельная собственность, наследование. Брак по обычному праву – это не столько союз двух индивидов, сколько соглашение двух семейных групп. Они играют заметную роль на каждом этапе брака: подбирают жениха и невесту; обговаривают и выплачивают приданое; улаживают разногласия между мужем и женой; развод также невозможен без их ак- тивного участия. Обычное право повсеместно признавало полигамию, т.е. право муж- чин иметь несколько жен, а также устанавливало «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это не что иное, как покупка жены. Вопреки широко распространенному мнению расторжение брака бы- ло очень редким явлением в обычном праве, причем получить разреше- ние на развод стоило больших трудов. Семьи были чрезвычайно заинте- ресованы в продолжении действующего между ними альянса^ к тому же расторжение брака неизменно означало возвращение даного. Развод об- говаривался между семьями с привлечением старей шин клана. Принято считать, что в традиционных обществах правами землю на- делен не индивид, а группа. Хотя индивид может иметь прав! 111 к соглашению страны осуществили требуемое единообразие и во внут- ренней сфере, и в международной, т.е. реализовали все юридические по- следствия, которые должна была повлечь за собой унификация. В каче- стве примера можно привести Женевскую конвенцию 1930 г. о векселе. При частичной унификации, наоборот, единообразные нормы действуют лишь в сфере международных отношений, а внутренний правопорядок стран-участниц не испытывает воздействия унификационной конвенции. Такова ситуация, создавшаяся в результате принятия Варшавской кон- венции о международных воздушных перевозках 1929 г. и Гаагской кон- венции о единообразном законе о купле-продаже товаров 1964 г. Общие условия, унификация имеют тенденцию к упрощению в ре- зультате того, что растет число организаций и соглашений регионально- го характера. Наиболее серьезным шагом в этом направлении стало раз- витие региональных организаций, которые, естественно, стремятся к унификации. В связи с этим следует сделать несколько замечаний. Общее право содействовало сближению народов и законодательств, предлагая им не только определенную систему права, но и соответст- вующий образ жизни, мышления и действий, что выходило за рамки просто юридико-технических правил и в то же время вело к униформи- зации принимаемых решений. Здесь мы видим обширный регионализм, законодательно не организованный, но безусловно имеющий гармонизи- рующее влияние. Точно так же с многих точек зрения родство языка, нравов, традиций, дополняемое стремлением к объединению и взаимным доверием, лежит в основе Северного союза. В конце XIX в. Дания, Норвегия и Швеция начали систематические поиски сближения законодательств; они доби- лись этого в начале 1881 г. В отношении векселей, чеков и т.п., а затем и в отношении морского права. Это движение развивалось, и впоследствии Финляндия и Исландия присоединились к Скандинавским странам, по- сле чего занялись договорным правом, вопросами представительства и даже, что весьма примечательно, семейным правом (Стокгольмская кон- венция 1931 г. о компетенции судов по делам о расторжении брака). За- тем установилось активное сотрудничество в области уголовного права и особенно уголовной политики, главным образом благодаря конферен- циям Ассоциации криминалистов северных стран, которая с 1936 г. вы- пускала общий «Ежегодник». Северный совет, созданный после Второй мировой войны, придал более официальный характер этому стремлению к унификации. В 1960 г. был создан Северный комитет уголовного пра- ва. 112 Ликвидация колониального режима в странах Африки не только по- служила толчком к созданию национального законодательства, но и сти- мулировала попытки создания «африканского права», по возможности максимально унифицированного или гармонизированного. Это особая правовая зона, объединяющая соседствующие государства, связанные различными нитями родства, как в случае с северными странами. В каче- стве примеров можно упомянуть и усилия Лиги арабских стран, направ- ленные на определенную униформизацию правовых систем Среднего Востока, и движение в Латинской Америке, возглавляемое Латиноаме- риканским институтом интеграции (созданным Межамериканским бан- ком экономического развития), по унификации терминологии, уточне- нию институтов и определению вопросов, которые могут быть унифици- рованы в этом регионе. Этот институт пытается также предлагать прави- тельствам типовые законы. С точки зрения унификации факт существования межправительст- венных и межгосударственных региональных организаций сопряжен с очевидными преимуществами. Их создание и структура определены са- мими государствами, они призваны активно работать в направлении унификации, в единых геополитических рамках и решать сходные про- блемы сходным же образом. Сообщества основаны на единстве или на близости правовых концепций, что позволяет предварительно устанав- ливать пределы унификации и облегчает ее последующее осуществле- ние. М. Ансель сформулировал следующие выводы по поводу унифика- циии права: 1) унификация перестает быть главным объектом сравнительного права и главной заботой компаративиста; 2) по отдельным вопросам, в отношении которых трудно добиться унификации норм права, между отдельными системами возможны гар- монизация, /Координация или униформизация; 3) при переходе от старой унификации к новой гармонизации снова обнаруживается, что наука должна отойти от нормы права и обратиться к правовым системам в целом. Литература 1. Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре- мен ности. М., 1996. 3. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. 337 Суды второго типа, соблюдавшие юридические формальности, дей- ствовали в обществах с более или менее централизованной властью. Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политиче- ской иерархией, и апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей). Так, в королевстве Буганда в середине XIX в. действовала чрезвычайно сложная система отправления правосудия: многочисленные суды были организованы как пирамидальная структура, а апелляция направлялась по цепочке: мелкие вожди – крупные вожди – министр (катиккиро) – ка- бака. У племени сукума судебная система состояла из различных судов вождей разного ранга, но апелляции, видимо, не подавались. Суды обла- дали полномочиями вызывать свидетелей, назначать штрафы, принимать решения о наказаниях и выплате компенсаций, следить за выполнением своих решений. Однако вне зависимости от способа разрешения конфликтов можно сказать словами английского юриста А. Эллота, что судебные решения в Африке принимают основываясь на понятии примирения или восстанов- ления гармонии. Задача суда или арбитража заключается не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и приме- нить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспоко- енной общине. Гармонию можно восстановить только тогда, когда все вовлеченные стороны уверены в том, что справедливость восторжество- вала. Жалобщик желает удостовериться, что суд руководствовался соот- ветствующими правовыми нормами, в том числе и теми, которые преду- сматривают должную компенсацию за причиненный ущерб. Но и винов- ника нужно убедить в том, что его поведение явилось нарушением нор- мы и суд принял справедливое решение. Со своей стороны он желает получить гарантию, что после осознания своей вины и выплаты компен- сации ему будет позволено влиться в общину. Следует подчеркнуть и роль сверхъестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в основном в том, что для выяснения истины заставляли клясться и проводили испытание «судом божьим». |