1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Фундамент правовой системы Гайаны до 1917 г. составляло романо- германское право. Ордонанс о гражданском праве Британской Гайаны 1917 г. предусмотрел, что общим правом колонии должно быть 356 и Германии, где ныне также часто прибегают к помощи категорий римско- го права при рассмотрении возникающих проблем. Весьма симптоматичным является тот факт, что в решениях южноафри- канских судов преемственность римского права в его эволюционном разви- тии – от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности – прослеживается гораздо явственнее, чем на Европейском континенте, где эта преемственность благодаря посредниче- ству миссий гражданских кодексов романо-германской правовой семьи ес- ли и не прервана, то в значительной мере исчезла из правосознания юри- стов. На пороге XXI в. на вопрос: «К какой – романо-германской или англо- американской – правовой семье относится современное южноафриканское право?» – нельзя ответить однозначно. Если говорить о понятийно- категориальном аппарате и структуре южноафриканского права, то пра- вовая система ЮАР основана на римском праве. Что касается правопри- менительной техники в судебной практике, процессуальных норм, методов доказательств, использования прецедентов, судоустройства, задач и поло- жений судьи и адвокатов, то явно преобладают образцы правовой семьи общего права. Такие примеры можно продолжить. Поэтому неоспоримым является то мнение, согласно которому южноафриканское право представ- ляет собой смешанную правовую систему, где элементы римско- голландского и английского общего права тесно переплетены. Впрочем, восприятие части римско-голландского права в настоящее время сближает южноафриканскую правовую систему с правом Шотландии, где также дей- ствует романо-голландское право, трансформированное английским об- щим правом. 5. Другие смешанные правовые системы Рассмотрим еще несколько смешанных правовых систем. Так, в Ма- лайзии действуют общее право и право справедливости Англии, а также статуты общего применения. Однако наряду с этим используются и иные правовые системы при регулировании личного статуса отдельных групп населения – малайцев, китайцев, хинди. В африканских странах (Зимбабве, Лесото, Ботсвана, Свазиленд) анг- лийское право действует вместе с романо-голландским. В Танзании наряду с нормами общего права, права справедливости и статутов общего приме- нения используется обычное право, мусульманское право (особенно в во- просах наследования). Основу правовой системы Гамбии составляют об- щее право и право справедливости Англии, а 93 23. Плеханов Г.В. К вопросу о развитии монистического взгляда на ис- юрию // Избр. философ, произв. М., 1956. Т. 1. 24. Пост А. Зачатки государственных и правовых отношений // Очерки но всеобщей сравнительной истории государства и права / Предисл. М. Ко- палевского. М., 1896. 25. Проблемы сравнительного исследования законодательства союзных республик / Отв. ред. А.И. Ишанов. Ташкент, 1974. ' . 26. Проблемы сравнительного правоведения. М., 1978. 27. Проблемы сравнительного правоведения: (По материалам VI сов.-фр. i импозиу- ма юристов). М., 1981. 28. Русинова СИ. Советская наука конституционного права и сравни- тельное право- ведение // Вестн. ЛГУ: Сер. Экономика. Философия. Право. 1974. Вып. 3. 29. Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы, структуры). М., 1980. 30. Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. 31. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. госу дарство и право. 1982. № 11. 32. Файзиев М.М. Применение сравнительного метода при исследовании государст- венного и правового строительства союзных республик / Отв. ред. Ш. 3. Уразаев. Таш- кент, 1978. 33. Файзиев М.М. Советское сравнительное правоведение в условиях фе дерации / Отв. ред. А.И. Ишанов. Ташкент. 1986. 34. Ancel M. La fonction du droit compare dans la societe contempo- raine//Acta jurid. 1971. T. 13. 1/2. 35. Ancel M. Utilite et methodes du droit compare: Elements L'introduction nenerale a letude comparative des droits. Neuchatel, 1971. 36. Ascarelli T. Studi di diritto comparato in tema di interpretazione. Milano, 1952. 37. Brown N. A Century of Comparative Law in England // Amer. J. Comparat Law. 1971. Vol. 19. No 1. 38. Chebanov A.J. Science du droit compare en URSS // Rev. inter, droit compare. 1975. No 1. 39. David R Traite elementaire de droit civil compare. P., 1950. 40. Festschrift fur Ernst Rabel: Rechtsvergleichung und internationales Priva- irccht. Tu- bingen, 1954. Bd. 1. 41. Gutteridge H.C Comparative Law: Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L.; Cambridge, 1949. 42. Hall J. Comparative Law and Social Theory. Baton Rouge, 1963. 43. Introduction a l'etude du droit compare: Recueil d'etudes en l'honneur d'Edouard Lambert. P., 1938. T. 1-3. 44. Koschaker P. L Histoire du droit compare // Recueil Lambert. P., 1938. Г. 1. 45. Lamber E. La fonction du droit civil compare. P., 1903. 46. List F. Rechtsvergleichung und richtinges Recht // Juristische Blatter. 1906. 47. Mayda J. Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law // Rev. jurid. Univ. Puerto Rico. 1970. No 39. 94 48. Merryman J. Comparative Law and Social Change: on the Origins, Style, Decline and Revival of the Law and Development // Amer. J. Comparat. Law. 1977. Vol. 25. No 3. 49. Merryman J. Modernizacion de la ciencia juridica comparada // Bol. mexi- cano derecho comparado. 1979. Vol. 16. No 46. 50. Post A. Grundrecht der ethnologischen Jurisprudenz. Leipzig, 1889. 51. Rabel E. Aufgabe und Notwcdichkeit der Rechsvergleichung. Berlin, 1925. 52. Radbruch G. Uber die Methode der Rcchtsvergleichung // Monatschrift fur Kriminal- psychologie und Strafrechtsreform. Berlin, 1906. 53. Rheinstein M. Einfuhrung in die Rechtsverglcichung. Miinchen, 1974. 54. Roguuin E. Traite de droit civil compare. P.; Lausanne, 1904–1914. 55. Saleilles R. Conception et objet ct la science juridique du droit compare // Proces- Verbaux des seances dc documents. P., 1905. Vol. 1. 56. Saleilles R. Rapport sur l'utilitc, le but et le programme du Con- gres // Proces- Verbaux des seances de documents. P., 1905. Vol. 1. 57. Sauser-HallG. La fonction et la methode du droit compare. Geneve, 1913. 58. Tchkikvadze V.M., Zivs S.L. devolution dc la science juridique et du droit compare en URSS // Livre de ccntenairc de la Societe dc legislation comparee. P., 1969. 59. Vinogradoff P. Outlines of Historical Jurisprudence. L., 1920. Vol. 1. 60. Wigmore J.H. A Panorama of the World's Legal Systems. Scint Paul, 1928. Vol. 3. 355 В период британского колониального правления гражданский и уго- ловный процесс, доказательственное право были преобразованы по об- разцу английского общего права. Янглийский язык стал единственным языком судебного рассмотрения. В результате развития экономических связей между Южной Африкой и Великобританией многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были реципированы в Южной Африке практически без изменений. После образования в 1910 г. Южно-Африканского Союза процесс усиления влияния английского права прекратился. С тех пор прослежи- вается тенденция усиления внимания южноафриканских судов к рабо- там старых голландских юристов (это Гуго Гроций (1583– 1645 гг.), Ар- нольд Ванпий (1588-1657 гг.), Иоганн Вёт (1647-1713 гг.), Корнилий ван Бинкерсхек (1673–1743 гг.), Дионисий Вандер Кессель (1738–1816 гг.) и к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тек- сты обрабатывались и применялись к современным условиям. Что касается английского общего права, то оно, как и прежде, пре- обладало в конституционном, административном, торговом и процессу- альном праве. Традиции английского права определяли также судопро- изводство, положение судьи, принцип связанности прецедентом, дея- тельность юристов. Однако в семейном, наследственном и вещном пра- ве влияние английского права было незначительно. В этих сферах важ- ную роль играло римское право. Например, понятие единства, собст- венности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения, не известно английскому праву. Институт доверительной собственности англо-американского 1 пра- ва также не был воспринят в Южной Африке. Судам удавалось приме- нять английское общее право с помощью понятий римского права. Так, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) рассматривается как вербальный договор в пользу третьего лица (stipula- tio alteri), а доверительная собственность, учреждаемая в общественно- благотворительных целях, – как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas). В общем договорном праве и деликтном праве влияние английского права сильнее. Вместе с тем и деликтное, и договорное право сохранило понятийную основу римского права, и нередко при решении отдельных вопросов используются дигесты и тексты старых голландских юристов. Впрочем, такой подход характерен и для Франции 354 (b) Доктрина, установленная Верховным Судом, обязательна для всех судов, за исключением самого Верховного Суда». Судебная практика является источником израильского права наряду с кодифицированными актами. Вместе с тем при толковании законов ис- пользуются способы и методы, характерные для романо-германского права. Судебная практика сохранила черты английского общего права. От- сутствует дуализм судебной системы. В судебную систему Израиля входят: во-первых, мировые суды, рас- сматривающие незначительные правонарушения, их 25; во-вторых, ок- ружные суды, рассматривающие преступления, их четыре. Система суда присяжных полностью отсутствует. Особенностью является то, что в Израиле значительную роль играет генеральный прокурор (атторней). 4. Правовая система ЮАР Южно-Африканская Республика имеет типичную смешанную право- вую систему. В ЮАР сосуществуют рядом африканское обычное право и нормы романо-голландского и английского общего права. Колонизация Южной Африки была начата в 1652 г. голландцами, основавшими Капскую колонию. В тот период действовало право мет- рополии, а точнее – римское право провинции Голландия, наиболее влиятельной провинции Республики Нидерланды, наряду со старогол- ландским обычным правом. Римское право было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. Это римско- голландское право осталось в колонии в силе даже после ее английского завоевания, т.е. после провозглашения ее в 1806 г. собственностью бри- танской короны. Симптоматично то, что в Голландии в тот же самый период после за- хвата ее Наполеоном римско-голландское право было отменено и заме- нено в 1809 г. Гражданским кодексом Франции, а в 1838 г. – националь- ным Гражданским кодексом, разработанным на основе французского гражданского права. Интересно отметить, что римско-голландское право выжило лишь в тех регионах, которые еще до вступления в силу национального ГК, ори- ентированного на французский образец, были отторгнуты Голландской колониальной империей и перешли под английское владычество. Кроме Южной Африки к таким регионам еще относятся лишь Шри-Ланка (Цейлон) – с 1799 г. и часть Гвианы – с 1803 г. 95 В действительности задачи сравнительного правоведения столь многообразны, как и зада- чи самой правовой науки. Их невозможно ис- черпывающе классифицировать. Да в этом и нет нужды. Э. Рабель, немецкий юрист Тема 4. Функции сравнительного правоведения /. Научная функция сравнительного правоведения. 2. Образовательная функция сравнительного правоведения. 3. Практическая функция сравни- тельного правоведения. 4. Международная унификация права. 1. Научная функция сравнительного правоведения В настоящее время большинство ученых-юристов, рассматривая об- щую теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся группы проблем. При этом структура общей теории права рассматривается с точки зрения основных направлений анализа ее предмета. В этом плане общая теория права структурно складывается из таких научных направлений, как фи- лософия права, социология права, сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая тех- ника и т.п. Такая сложная структурированность общей теории права предопре- деляется сложностью самого права. Поэтому право должно исследовать- ся не в одном отдельно взятом аспекте, а в разных аспектах, на различ- ных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет монистически соединять в себе философский, социологический и собст- венно юридический анализ права. Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношений с другими на- правлениями общей теории права. Особое место в общей теории права занимает философская пробле- матика, ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии. 96 Как бы мы ни определяли предмет философии права, вопросы мето- дологии права занимают ведущее место в ее современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового ис- следования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещи- вания философии права и сравнительного правоведения. Философия права и методология права исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно та- ким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода. Р. Давид говорил о значении сравнительного правоведения для фи- лософии права: «Философия требует универсализма; нет нужды гово- рить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершен- но очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры». В этом состоит второй аспект их взаимосвязи. В отличие от философии права социология права – это такое направ- ление правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни. У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предмету исследования, так и по природе получаемых знаний. Социологическая «ориентация» сравнительного правоведения влечет за собой два важных последствия: во-первых, значительно расширяется сам предмет исследования, а это в свою очередь требует расширения ме- тодологического инструментария сравнительного правоведения; во- вторых, изменяется подход к традиционному предмету исследования: сравнение должно идти дальше, не ограничиваться законом, должно ох- ватить судебную практику или, говоря более обобщенно, всю сферу применения закона. Следует, таким образом, устанавливать его действи- тельную значимость, а не ограничиваться анализом той абстрактной ро- ли, которую ему отводят в тексте закона. Таким образом, сравнительное правоведение, чтобы не стать формально-догматическим, нуждается в освежающем «социологическом душе». В связи с этим особое значение приобретают такие социологически ориентированные виды сравнения, как изучение правосознания, правоприменительной деятельности, роли юридических профессий, а также функциональное сравнение. При этом для компара- 353 ской судебной практике, на которую все чаще и чаще ссылается Верхов- ный суд Израиля. Иногда встречаются ссылки на решения по аналогич- ным вопросам, принятые в Канаде, Австралии, Германии, во Франции. Так, влияние французского права можно наблюдать в административном праве Израиля. Особенно сильное влияние права США наблюдалось в конституционном праве. На начальном этапе своего становления национальная правовая сис- тема Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили: 1) закон, т.е. отдельные тексты турецкого права, подмандатные по- становления, постановления временного Государственного совета и за- коны, принятые кнессетом – парламентом (впрочем, в Израиле пет писа- ной конституции); 2) английское общее право и право справедливости; 3) судебная практика, т.е. английская и палестинская судебная прак- тика до 1948 г. и после 1948 г. – единственная израильская судебная практика. Таким образом, постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе израильского прецедентного права, анг- ло-американского и романо-германского права. Романо-германская правовая традиция укрепилась в Израиле с разви- тием законодательства. С помощью законов о договорах, о земле, об обязательственных отношениях, о собственности стремились разрешить противоречия между османским и английским правом и установить единство, определенность в праве. Изменениям подверглись также нор- мы уголовного права и процесса. В 1982 г. был принят закон, запре- щающий толковать закон в свете английского права или в соответствии с правилами английского толкования. Этот закон явился еще одним важ- ным шагом в сторону романо-германского права. Определенное влияние на развитие современной правовой системы Израиля оказывают и религиозные нормы. Идиш заменил английский язык в правотворчестве. Многие английские акты, принятые в период 1922–1948 гг., были переведены на идиш. Стало развиваться собственно израильское прецедентное право. Принцип прецедента получил законодательное закрепление. В современной правовой системе Израиля судебная практика являет- ся основным источником права. Так, ст. 20 закона о судебной власти 1984 г. гласит: «(а)Все прецеденты, созданные Верховным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов. 352 лийское общее право в более общем виде. Наконец, очень часто сами тексты подмандатных документов отсылали прямо к законодательству Великобритании. Например, термины и понятия толковались в ст. 4 уго- ловного закона 1936 г. На основе ст. 46 Палестинского порядка о Совете (Palestine Order in |