1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
С перестройкой с конца 80-х годов XX в. началась кардинальная пе- ределка правовой системы России. Сопровождается она весьма болез- ненными факторами: «война законов», острые противоречия между ор- ганами законодательной и исполнительной власти, «парад суверените- тов» национально-государственных и административно- территориальных единиц в бывшем Союзе ССР, а потом и в Российской Федерации, рост преступности, коррумпированности государственного аппарата и нарушения прав целых слоев и групп населения, и др. 77 Развитие сравнительного правоведения в период между двумя миро- выми войнами характеризуется рядом своеобразных тенденций. Одна из них – особая популярность идеи выработки «мирового пра- ва» как особой задачи компаративистики. Речь шла уже не только о том, чтобы обнаружить единство права, скрытого под национальными фор- мами, но и о том, чтобы практически выработать единое право, которое было бы залогом мирового сотрудничества. Усилия сторонников создания «мирового права XX века» поддержи- вались и крупными международными организациями, в частности Меж- дународным институтом по унификации частного права, созданным в 1928 г. в Риме Лигой Наций. В 1924 г. в Гааге была учреждена Между- народная академия сравнительного права, объединившая крупных ком- паративистов мира. Ее конгрессы, проводимые один раз и четыре года (до Второй мировой войны было проведено два конгресса), занимают особое место в системе международного научного сотрудничества уче- ных-юристов мира. В 1924 г. была основана также Международная ассо- циация уголовного права, ставившая своей целью объединить всех спе- циалистов мира по уголовному праву для общего согласования в движе- нии за кодификацию уголовного законодательства. Следует упомянуть и франко-итальянский проект«Обя-зательственного права» 1929 г., кото- рый был результатом сотрудничества ведущих юристов двух стран, стремившихся сблизить эти две правовые системы. Институты сравнительного права были созданы в Париже и Лионе, в них читались курсы лекций по актуальным проблемам сравнительного правоведения. Серийные издания («коллекции») этих институтов заслу- живают самой высокой оценки: 42 тома основной серии Лионского ин- ститута и 67 томов Парижского во многом способствовали повышению интереса к сравнительному праву не только во Франции, но и за грани- цей. Тем более что почти треть авторов серий составляли зарубежные ученые. Многие видные современные компаративисты начинали свою деятельность в этих изданиях. В Германии в отличие от Франции сравнительное право ни в одном из университетов не преподавалось даже в качестве факультативной или вспомогательной дисциплины. В целом сравнительное право оставалось достоянием относительно ограниченного круга ученых. Поэтому П. Ко- шакер мог с полным основанием констатировать: «Едва ли найдется дру- гая культурная страна, где сравнительное правоведение играло бы столь мизерную роль в науке и преподавании, как в Германии. Соответственно и знание иностранного права юрис-иши нигде не является столь ограни- ченным, как в этой стране». 78 Проблемы сравнительного права затрагивались в немецкой юриди- ческой литературе преимущественно в аспекте философии права, связы- вались с понятием «правильное право» 1 Известный немецкий философ права Г. Радбрух в своей статье «О методе сравнения в праве» утверждал, что, хотя сравнение нуждается в «идеальном типе» как критерии сопоставляемых явлений, сам этот «иде- альный тип» не может быть получен путем сравнения, потому что то, что должно быть, никогда не может быть выведено из того, что есть. Следо- вательно, сравнительное право бесполезно, когда, речь идет о том, каким должно быть «правильное право». В то же время оно способно подска- зать решения, необходимые для законодательной политики. Позицию Г. Радбруха критиковал Ф. Лист, не соглашаясь с неокан- тианским противопоставлением сущего и должного. Лист пбла-гал, что достижение или недостижение цели, стоящей перед отраслью права, ко- дексом, институтом, нормой, и есть мера «правильного права». Для соз- дания такого права нужно исходить из бытия, но взятого в процессе его исторической эволюции. При этом кри серии «правильного права» могут быть найдены лишь во всеобщей истории права и только путем сравне- ния. Лишь с их помощью может быть найден ответ на вопрос, как дол- жен выглядеть в данных конкретно-исторических условиях тот или иной правовой институт. А к философии права обращаться для этого как раз и не следует. Концепцию Ф. Листа подверг критике Дж. Биндер. Он обвинял Листа в механическом понимании эволюционного процесса, сведении должно- го как духовного явления к долженствованию в смысле действия естест- венных закономерностей. По Биндеру, является предрассудком вера в то, что развитие всегда идет по восходящей и что последнее решение всегда самое правильное. Никак не доказано, что тенденции, лежащие в основе эволюции, обязательно должны при вести к «правильному праву». Зна- чение сравнительного метода пред ставляется Биндеру куда более скромным, чем Листу. Этот метод служит сопоставлению права различ- ных народов, с тем чтобы выявить, как правовые институты реализуют стоящие перед ними эмпиричес кие цели. Сравнение правовых систем подтверждает, что каждый народ индивидуален, стало быть, следует от- казаться от слепых заимствований из других систем. Самой значительной фигурой в немецком сравнительном правоведе- нии первой половины XX в. был Э. Рабель. Его называют «основопо- ложником современного сравнительного права в Германии». Он дока- зал, что правовой опыт других стран может быть полезен для 371 6. Советское право обнаружило чрезвычайный динамизм юридиче- ских норм. За годы советской власти правовой режим сменялся не менее семи раз, и всякий раз – в годы гражданской войны и интервенции, нэпа, сталинизма, Великой Отечественной войны, «оттепели», застоя, пере- стройки – проводились существенные подвижки в правовой системе. 7. Право РСФСР характеризовалось декларативностью. В 1917– 1918 гг. в борьбе за поддержку народных масс большевики использовали дек- реты как средство агитации и пропаганды. Заведомо зная о нереалистич- ности тех или иных законообещаний, революционная власть использова- ла их как доказательство осуществления своих программных намерений. Но и в последующие десятилетия эта линия легко прослеживается в пя- тилетних планах, в Конституции, законодательстве гражданском и уго- ловном. Декларативность законодательства РСФСР вызывалась не только внутри- и внешнеполитическими соображениями, но и задачами чисто воспитательного характера. Государственная идеология использовала правовые нормы с целью разрушить в людях эгоистические и антиобще- ственные установки поведения. При этом ей удалось преуспеть в подав- лении частной инициативы. 8. Советское право отличала важная особенность – его федерализм. Поскольку союзные республики признавались суверенными субъектами советской федерации, в СССР с конца 50-х годов формально насчитыва- лось не менее 16(15+1) правовых систем, а в каждой из республик дол- жен был быть выражен дуализм правовых норм – союзных и местных. В 1918–1920 гг., когда советский федерализм формировался, действитель- но дуализм советского права имел место. Даже автономные образования могли иметь существенные различия в правовых нормах и институтах. Однако уже в конце 20-х годов от подобной практики отказались и федерализм советского права приобрел полуфиктивный характер. Заси- лье союзного законодательства и крайняя степень унификации респуб- ликанских правовых норм (по своей природе предназначенных учиты- вать местные условия) достигли пика в период сталинизма в конце 30-х – начале 50-х годов. Затем эта тенденция ослабла, однако подлинного федерализма советское право до распада Советского Союза уже не дос- тигло. 9. Дуализм правовой системы РСФСР возник по другой причине: он был порождением параллельного существования двух структур государ- ственного управления – партийной (которая маскировала свою публич- но-правовую роль) и советской (которая служила фасадом для всевла- стия партийных комитетов сверху донизу). 370 производства, а в отдельные периоды – и всей экономики в целом. Отме- чался абсолютный примат интересов государства над интересами лично- сти. Законодательство и судебная практика относились с безразличием к личной собственности, обеспечивая собственности государственной и общественной всемерное поощрение и охрану. В результате в РСФСР не признавалось существование ни частной собственности, ни частного права. Понятие частного права было уничтожено. В течение 70 лет в российском государстве было лишь публичное право. Жизнь людей строилась по распоряжениям и приказам партийно- государственных чиновников. Люди жили в условиях не только диктату- ры партии, по и диктатуры права власти. 3. Право рассматривалось как явление, подчиненное государству. Ес- тественно, государственные органы не считали себя связанными норма- ми права, что создавало почву для роста произвола и ущемления прав человека. 4. Правовая система базировалась на идее обязательств человека пе- ред государством. Гражданину можно было делать лишь то, что ему раз- решало государство. А государство могло запрещать все, что считало ненужным для строительства социализма. Если в сфере социально- экономического законодательства (право на труд, уравнение правового статуса мужчины и женщины, право на бесплатное обра зование и меди- цинское обслуживание) советское право оставалось мировым лидером вплоть до 70–80-х годов, то политические и личные права граждан на- рушались постоянно. Отрицались международные стандарты прав чело- века. 5. В первые годы социалистического строительства в РСФСР во об- ще отрицалась необходимость права, которое считали ненужным насле- дием капиталистического общества. Это привело к юридическому ниги- лизму в обществе. Право оценивалось как еще более опасное, чем рели- гия, снадобье, как опиум для народа (Г.А. Гойхбарг, М.А. Рейснер). Од- нако со временем возникло учение о постепенном «отмирании права» при коммунизме. Отсюда и появление понятия «социалистическая законность»: закон- но и юридически обосновано все, что способствует построению комму- нистического общества. В отличие от западных стран законность высту- пала не как рамка, ограничивающая произвольные действия индивида или государства, а как средство достижения целей, которые ставит себе общество. В этом состояла фундаментальная позиция, определяющая отличие рассматриваемой структуры от западных. 79 развития немецкого права. Его научные труды отличаются лаконично- стью, четкостью формулировок. Э. Рабель был хорошим организатором науки, о чем свидетельствуют его деятельность по созданию институтов сравнительного права, подготовке крупных коллективных работ, а также преподавание юридических дисциплин в университетах мира. Э. Рабель делил сравнительное правоведение на «этнологическую юриспруденцию», «историческое сравнение» и «систематическо-дог- матическое сравнительное право». Последнее он понимал как сравнение норм «цивилизованных систем права», изучаемых не в отдельности, а как часть систем, к которым они принадлежат. Рабелю не были чужды и социологические идеи, в частности понимание права как средства соци- ального контроля и организации. Однако все это не изменило существенным образом ситуацию в стране: обращение к сравнительному праву не выходило за утилитарно- прагматические рамки, и, в сущности, речь шла о развитии информации об иностранном праве. Положение стало еще хуже после 1933 г. Наибо- лее видные ученые-компаративисты с приходом нацизма к власти поки- нули страну. В Италии получила известность написанная в историко-правовом ключе книга Э. Карузи. Исходный пункт концепции Карузи – право сре- диземноморских государств античности. Сравнительное право должно начинаться с изучения античных средиземноморских право-пых систем, а затем последовательно расширяться во времени и пространстве. Чем больший круг стран и народов будет охвачен сравнением, тем более обобщающими будут и выводы науки сравнительного права. Сравни- тельное право должно стать наукой об истории права, которая в свою очередь сливается с юридической наукой в целом. Цель сравнительного права как самостоятельной теоретической пау- ки (не лишенной, впрочем, прикладных аспектов) состоит в обнаруже- нии закономерностей эволюции права, сущностных и постоянных свя- зей, которые можно выявить, и разнообразия структур и функций право- вых институтов. Из сравнительного права «как чистой и теоретической науки» Э. Карузи исключил два вида исследований: эмпирические срав- нения типа тех, которые практиковал Пост на этнографическом материа- ле, и философию права. Первые потому, что они поставляют лишь сырой материал; вторую потому, что она довольствуется умозрительными, спе- кулятивными абстракциями. Вместе с тем Э. Карузи явно смешивал сравнительное право со срав- нительной историей права, а последнюю неправомерно отождествлял с правоведением в целом. У него не нашлось достаточных ар- 80 гументов в подтверждение того, что сравнительное право – это само- стоятельная наука. В межвоенный период возникло несколько институтов, деятельность которых была связана со сравнительным правом. В 1926 г. был создан Институт законодательных исследований во главе с Гальгано и Бонфан- те, издававший «Ежегодник сравнительного права и законодательных исследований» («Annuario die diritto coraparato e di studi legislativi»). Во многих университетах появились кафедры сравнительного права, а курс сравнительного публичного права стал обязательным. Это обстоятельст- во следует отметить особо, ибо традиционно сравнительное право было связано с частным правом. Из научных учреждений, занимавшихся в Великобритании сравни- тельным правом, можно выделить Кембриджский институт, который своими успехами обязан руководству Гаттериджа. В США институты сравнительного права были созданы в этот период при Гарвардском, Йельском, Колумбийском, Тулэнском и Чикагском университетах. В юридических журналах этих университетов стали появляться статьи, по- священные иностранному и сравнительному праву. Однако уровень ис- следований был весьма низким, они носили чаще всего эмпирический характер. Можно выделить лишь работы Дж. Вигмора, его попытку дать всеобщую панораму различных правовых систем мира. Разработка про- блем сравнительного права улучшилась в США лишь после того, как в стране появились видные ученые, эмигрировавшие до и во время Второй мировой войны из Европы. Развитие юридической компаративистики в Японии в значительной мере было связано с именем Н. Сугиямы, игравшего в то время ведущую роль в создании подлинного японского сравнительного правоведения. На его взгляды оказала большое влияние концепция Р. Салейля. Говоря о тесной и неразрывной связи между изучением иностранного права и сравнительным правоведением и указывая на необходимость изучения иностранного права, Сугияма в то же время подчеркивал различие меж- ду этими сферами научной деятельности. Благодаря его усилиям япон- ская юридическая наука отошла от слепого подражания иностранному праву и вступила на путь самостоятельного развития. Несмотря на это, ему ни в одном университете не удалось создать кафедру сравнительно- го правоведения или специализированный институт. Изучение сравни- тельного и иностранного права ограничивалось английским, француз- ским и немецким правом. Накануне Второй мировой войны исчезает по- литический и интеллектуальный климат, необходимый для изучения иностранного права и сравнительных исследований. 369 выработки нового и более высокого типа права, качественно отличаю- щегося от существующего в несоциалистическом мире. Создание советской правовой системы означало появление в миро- вой истории: — нового исторического типа права; — одной из возможных разновидностей этого типа; — первой конкретной социалистической правовой системы. В первые годы после революции 1917 г. советское право формирова- лось как право sui generis, источником которого являлись не столько правовые нормы, сколько усмотрение правоприменителей, которые ру- ководствовались «пролетарским правосознанием». Соответственно в российском праве и практике его применения превалировала тенденция не на сближение правовых норм с законодательством и юридической практикой его применения в других странах, а на их обособление. Осо- бенно последовательно такая идеологическая установка претворялась в жизнь в сфере уголовной репрессии. Переход в 1922 г. к новой экономической политике (нэп), неотъем- лемой чертой которой было воссоздание товарно-денежных отношений, потребовал принятия новых законов, учитывающих нужды развития этих отношений. С этой целью был принят Гражданский кодекс (ГК) РСФСР, в основу структуры и важнейших положений которого была по- ложена пандектная система. Право РСФСР характеризовалось следующими особенностями. 1. Оно было насквозь идеологично: на смену господствовавшей пре- жде православной идеологии пришло засилье марксизма-ленинизма, за которым была закреплена роль новой государственной религии, защи- щаемой всем арсеналом юридических средств. Это сближало ее с рели- гиозными правовыми системами, которые также основаны на идеологии (только религиозной) и зависят от официальных толкователей ее истин и положений. В советской правовой системе идеологизация находила свое выражение в строго классовом, а не юридическом, как в романо- германской или англо-американской правовых семьях, подходе к субъек- там права. В организационном плане идеологизация правовой системы отража- лась в прямом вмешательстве коммунистической партии в юридическую практику – в правотворчество, правоприменение, юридическое образо- вание, в кадровый юридический корпус. 2. Моноидеология создавала себе монособственность. Рассматри вая частную собственность как абсолютное зло, господствующая идеология обусловила главное отличие права РСФСР от других пра вовых систем XX в.: оно было основано на обобществлении средств 368 Именно благодаря творческому усвоению зарубежного юридического опыта русский суд присяжных стал заметным шагом в развитии ев-' ро- пейской правовой культуры. Например, важным новшеством в истории суда присяжных стала его аполитичность (дела о государственных пре- ступлениях, о многих должностных правонарушениях оказались непод- судны суду присяжных в России). |