1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Европе. Правильно различая и подчеркивая важную роль политических, экономических и технико-юридических факторов, содействовавших этому процессу, Виноградов в то же время на конкретных материалах из истории Италии, Франции, Англии и Германии показал сложный, от- нюдь не лишенный противоречий процесс рецепции. Взгляды Виноградова па право и методы его изучения были освеще- ны им в книге «Очерки по теории права» (1915 г.) и в первом томе фун- даментального труда «Исследования по исторической юриспруденции» (1920 г.). Его концепция стадий развития права базируется на обобще- нии значительного историко-юридического материала, но сама схема построения этих стадий, как отметил В.А. Туманов, во многом напоми- нает концепцию «идеальных типов» М. Вебера. П. Виноградов подчеркивал, что история не может быть противопос- тавлена теории права. Различая при этом историю права и историческую теорию права, он писал: «История права следует хронологическому по- рядку, порядок исторической теории права – методологический. Харак- теристика эволюции человечества состоит в том, чтобы выделить иде- альные линии развития». Виноградов выделял шесть «типов конструк- ции права в истории». Таким образом, по его мнению, типичная линия исторического развития права сводится к следующему: 1. Истоки права в тотемистическом обществе. 2. Племенное право (Tribal Law). 3. Город- ское право (Civil Law). 4. Средневековое право как соединение канони- ческого и феодального права (Canon and Feudel Law). 5. Индивидуали- стическая юриспруденция (Individualistic Jurisprudence). 6. Начала социа- листической юриспруденции (Socialistic Jurisprudence). Подчеркивая, что речь идет об «идеальных линиях», Виноградов вместе с тем считал нужным добавить, что этот подход вовсе не означа- ет недооценки географических, этнологических, политических и куль- турных условий, которые определяют ход событий. Идеи вопло- 70 щаются в фактах, говорил он, а на факты влияют материальные потреб- ности и силы. Следовательно, для развития принципов права не безраз- лично, в какой атмосфере это развитие происходит, идет ли речь о при- митивном, аграрном или индустриальном обществе. Сравнительные исследования, согласно воззрениям П. Виногра- 1 до- ва, предназначены упорядочивать многочисленные впечатления, полу- чаемые нами в общественной жизни. С помощью таких исследований мы имеем возможность проводить различия между культурными типа- ми, выделять повторяющиеся или устойчивые последствия обществен- ного развития и объяснять, почему их нельзя считать схожими между собой, а надо оценивать, скажем, как аналогичные или относящиеся к разным направлениям развития. Неоценимую роль в сравнительном изучении права выполняет ана- литический (формально-логический) метод, поскольку он привлекает наше внимание к сходству и различиям при решении одних и' тех же проблем, но в разных системах права. Однако в том случае, когда эти проблемы решаются в сходных направлениях, необходимо принять во внимание различные обстоятельства, навязываемые данной средой. Здесь уже необходимы размышления иного, синтетического плана, это уже такой род задач и проблем, когорые по плечу синтетической юрис- пруденции (так Виноградов именует научную дисциплину, которая стремится изучать право во всей совокупности его проявлений и взаимо- связей). Сравнительные исследования в праве оказываются незаменимыми в тех случаях, когда становится бессильным формально-логический ана- лиз. Многим работам из области этнологической юриспруденции, под- черкивал П. Виноградов, не хватает чисто юридического анализа, даже в тех случаях, когда авторы были сами юристами (к числу таких авторов он относил Поста, Колера, Бастиана, а также Ковалевского). Русскую юридическую науку конца XIX – начала XX в. отличало широкое знание и использование иностранного законодательства и ли- тературы. Во всех значительных исследованиях действующего права, а тем более в работах по теории права сравнительный анализ и обращение к зарубежному опыту достаточно широки и значимы. Трудно согласиться с мнением А.А. Тилле, который видит причины активного развития сравнительного правоведения в дореволюционной России в том факте, что на территории страны действовало несколько правовых систем. Объектом русской исторической компаративистики выступало прежде всего право развитых зарубежных стран, и основная причина активности сравнительного правоведения 379 Конституция – важнейший источник российской правовой системы. Она может рассматриваться как источник права в следующих значениях: 1. Высшая юридическая сила Конституции проявляется, во-пер вых, в том, что нормы законов и иных нормативных правовых актов должны соответствовать нормам Конституции, и, во-вторых, в том, что сами за- коны и иные нормативные правовые акты принимаются предусмотрен- ными Конституцией органами и в установленном ею порядке. 2. Конституция России имеет прямое действие. 3. Российская Конституция в определенной степени формирует структуру федерального законодательства, т.е. в ряде статей оговари ва- ет, какие и в каких случаях должны быть изданы законодательные акты. 4. Конституция России указывает на особую значимость как источ- ника права гл. 1 «Основы конституционного строя». Никакие по правки, изменения, вносимые в Конституцию, не могут противоречить положе- ниям этой главы. Глава 1 Конституции является источником самого кон- ституционного законодательства. В качестве источников российского права выступают также феде- ральные конституционные законы, федеральные законы и законы субъ- ектов Российской Федерации. Роль законов в системе источников рос- сийского права будет возрастать. Законы должны быть социально обу- словлены и материально обеспечены. Доминирующая роль закона не исключает, однако, важного значения других факторов, воздействующих на развитие российского права, в том числе его источников. Что касается иных нормативных правовых актов, то наблюдается расширение «указного законодательства», засилье ведомственного нор- мотворчества. Весьма важно соответствие иных нормативных правовых актов законам. В современном российском законодательстве все большее признание получает обычай как источник права. Гражданский кодекс России при- знает в общей форме, а не для отдельных отношений возможность при- менения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или до- говору (ст. 5 и 6 ГК). Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом. Новым явлением для российской правовой системы является заклю- чение нормативных договоров и соглашений между органами Федера- ции и ее субъектов. Это договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и ор- 378 щепризнанных принципов и норм международного права частью право- вой системы России. Все эти аргументы свидетельствуют о том, что романо-германская правовая семья в XXI столетии в основном остается правильным для России выбором. 4. Источники российского права Обратим теперь внимание на формальные источники российского права. Для того чтобы осветить вопрос об источниках современного рос- сийского права, нужно прежде всего подчеркнуть, что речь идет о праве, основным источником которого является закон. Российское право – это преимущественно законодательное право. Оно развивается главным образом законодательным путем и характери- зуется бурным обновлением текущего законодательства в связи с приня- тием новой Конституции Российской Федерации 1993 г. и изданием важных нормативных правовых актов. Конституция Российской Федерации закрепляет следующие фунда- ментальные принципы системы источников права. Во-первых, признание человека, его прав и свобод высшей ценно- стью, а соблюдение и защиту прав человека и гражданина – обязанно- стью государства (ст. 2). Конституция признает права и свободы челове- ка «непосредственно действующими» (ст. 18). Все это означает, что лю- бой закон или иной нормативный акт может считаться правомерным только при условии соблюдения им прав человека. Во-вторых, признание за Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством верховенства и высшей юридической силы на всей территории России (п. 2 ст. 4 и п. 1 ст. 15). Все законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в Российской Федера- ции, не должны противоречить Конституции. Принцип верховенства за- конов регулируется с учетом особенностей разграничения полномочий и предметов ведения между Федерацией и ее субъектами. В-третьих, закрепление приоритета общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерацией перед национальным правом (п. 4 ст. 15). Источниками российского права являются: закон, иной норматив ный правовой акт, обычай, договор, судебная практика, общие принципы права, международно-правовые акты. Для современной правовой системы России характерно признание приоритетным источником права закона. 71 в России заключалась в стремлении юристов модернизировать отсталое русское право. Как справедливо заметил Г.Ф. Шершеневич, Россия, вы- нужденная догонять Западную Европу, должна была ознакомиться со всем тем, что делалось на Западе, в том числе и в правовой области. 4. Сравнительное правоведение в Англии и США Английский профессор Н. Браун связывает возникновение интереса к сравнительному праву в Англии с двумя основными событиями: с ис- следованием Ч. Дарвина о происхождении видов и со сравнительными исследованиями в области анатомии, философии и религии; с расшире- нием Британской империи. В 1861 г. вышла книга «Древнее право», и ее автор сэр Г. Мэн был назначен заведующим кафедрой сравнительной юриспруденции Окс- фордского университета. Почти в то же время в США также начались исследования по сравнительному праву и были созданы кафедры рим- ского права в Йельском (1876 г.) и Колумбийском (1880 г.) университе- тах. В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не пред- ставлявшим интереса для британцев. Это заставляло британскую коло- ниальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завое- ванных народов. Позже Тайный Совет – высший судебный орган Бри- танской империи – столкнулся с этой же проблемой в качестве апелля- ционной инстанции. С этим, в частности, связана публикация в 1839 г. книги Бэрджа «Комментарии к колониальному и иностранному праву». Развития сравнительных исследований требовали также коммерче- ские и иные деловые связи с другими странами, объем которых постоян- но возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. вышел в свет труд профес- сора А. Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права с торговым правом 28 зарубежных стран. Все эти факторы привели к созданию в 1895 г. Общества сравни- тельного законодательства и к выпуску «Журнала Общества сравни- тельного права». Если Общество ставило своей основной целью сие- 72 тематизацию статутного права, действовавшего в Великобритании и США, то журнал предлагал английским читателям и колониальным вла- стям сведения о юридических событиях во всей империи. Тем не менее развитие сравнительного права шло весьма медленно, и английские ав- торы полагают, что в современном смысле этого понятия оно стало здесь известно не ранее второй половины XIX в. В США в первые десятилетия существования американского госу- дарства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, а сравни- тельное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов. Именно такой подход лежал в основе трудов Кента и Сгори, хорошо знавших римское и французское право. Вместе с тем практические потребности и прежде всего существование многочисленных штатов со своими право- выми системами вызывали необходимость в сравнительно-правовых ис- следованиях. Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту. Такое обращение можно назвать внутрисемейным сравнением, а сравнение правовых сис- тем разных штатов – межштатным. В сравнительном правоведении Англии XIX в. особое место занима- ет Г. Мэн. Он считал, что «главной функцией сравнительной юриспру- денции является развитие законодательства и практическое совершенст- вование права». Особо следует отметить его историзм, оказавший значи- тельное влияние на последующее развитие теории права вообще и срав- нительного правоведения в частности. Для историзма Мэна характерны обратная проекция оценок и стремление генерализовать в историческом плане особенности английского права. Это выразилось, например, в его положении о том, что материальное право вытекает из процессуального. Сравнительно-исторические исследования права в английской юрис- пруденции теснейшим образом были связаны с характерными чертами английского общего права (Common Law) как права, исторически выра- ботанного судебной практикой. Историзм есть существенный элемент общей культуры Common Law. Английские юристы всегда подчеркивали историческую преемственность, свойственную развитию общего права и определяемую ходом общественного развития страны. Историзм в анг- лийском правовом мышлении тесно переплетен также с эмпиризмом, с «антитеоретичностью». Для него характерно то, что можно условно на- звать «эмпирическим бытием» в отличие от характерного для немецкого правового мышления «долженствования». 377 Союза. А обращение к мировому правовому опыту (который называется однозначно западным), к интеграционным процессам, происходящим в европейских и иных регионах, возможно только на условиях политиче- ского и культурно-правового «ассимилирования входящих в СССР ре- гионов в западное сообщество». Такое возвращение восточноевропей- ских стран в мировую культурно-правовую цивилизацию автор расцени- вает как «противоестественное вмешательство в их историческую судь- бу, чреватое элиминацией этносоциальной специфики правовой культу- ры». Близкую этому точку зрения высказал и Р.Б. Головкин, писавший, что внедрение в правовую систему России концепций, сформировавших- ся в романо-германской и англосаксонской системах права, не учиты- вающих различий духовных и нравственно-этических традиций Запада и Востока, пока преждевременно. Следует отметить, что даже в Западной Европе, где происходят про- цессы объединения различных по своим культурно-историческим, рели- гиозно-этическим и морально-психологическим ценностям государств (сравним, например, Грецию и Ирландию, Испанию и Норвегию), эти государства отнюдь не теряют своей самобытности и складывавшейся веками правовой ментальное™. Признавая справедливыми высказывания В.Н. Синюкова о реально существовавшей самобытной для России правовой системе восточносла- вянского типа, об особенностях состояния правосознания населения России, А.В. Мицкевич справедливо отмечает, что трудно увидеть те особенные формы законодательства или иных источников права, кото- рые обеспечивали бы успешное развитие российской государственности в современных условиях. Россия вряд ли может избрать «самобытное», без ориентации на международный опыт развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции. России предстоит жить не в «особой правовой семье», а в содружестве и взаимодействии со всеми правовыми системами мира. Разумеется, что для этого российская правовая система должна идти своим путем, но вместе с основными правовыми системами современно- сти. При этом не следует избегать ориентира на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандарты, в частности романо- германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья дает России не только историче- ски оправданный и упрочившийся выбор юридических конструкций (правопонимание, система и источники права, правоприменение), но и другие преимущества, вытекающие из признания об- 376 вительно, как справедливо отмечает проф. У. Батлер, трудно принять дословно англо-американские концепции и советы, данные с благими намерениями представителями западных юридических кругов. Они про- сто непонятны принимающей их стороне, а западная сторона в свою очередь обычно не в состоянии понять правовую среду, в отношении ко- торой она дает советы. Поэтому трудно согласиться на столь радикаль- ные перемены правовой системы, в результате которых в России было бы «все, как в США и Великобритании», и установилась правовая семья общего права. Учет зарубежного юридического опыта и сближение российского права с другими правовыми семьями не тождественны рецепции права, восприятию зарубежных правовых моделей. Они итог развития россий- ского права в результате действия многих факторов, обусловливающих этот процесс в конкретно-исторических условиях России. Отсюда, в ча- стности, возможность различной трактовки даже одноименных правовых институтов, отторжение практикой моделей, разработанных российским законодателем па основе зарубежного опыта. Впрочем, в советское вре- мя, в условиях централизованной плановой экономики и демократически неразвитой политической системы, основные правовые институты РСФСР при внешнем сходстве с институтами романо-германской право- вой семьи существенно отличались от них. Отсюда можно сделать вы- вод, что сближение российского права с романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности, особенностей, традиций, свой- ственных правовой системе России. Действительно, российское право, как и любая национальная правовая система, имеет свою специфику, и на нем не могли не отразиться политико-правовые события, происходя- щие в России; оно отвечает всем основным юридическим признакам ро- мано-германской правовой семьи. На наш взгляд, весьма спорен призыв выделить самостоятельную «славянскую правовую семью» и возвратиться, в частности, к правовой системе государств восточнославянской культуры. Самостоятельность традиций развития российской правовой системы, в том числе ее отли- чие от романо-германской правовой семьи, подчеркивает В.Н. Синюков. Он признает за Россией особую правокультурную самобытность, пыта- ется вывести ее из «исконных культурно-правовых основ», из специфи- ческих особенностей «славянской правовой семьи», образованной стра- нами славянского этнического происхождения. По его мнению, россий- ская правовая система в будущем должна идентифицироваться в качест- ве основы правовой семьи как восточнославянских, так и тюркских на- родов бывшего Советского |